YayınlarımızDown Sendromu Davalarında Aydınlatma Tartışması ve Yüksek Yargı Kararları

24 Kasım 20210
https://www.hanyaloglu-acar.av.tr/wp-content/uploads/2021/11/pexels-karolina-grabowska-6627922-1280x853.jpg

 Down sendromlu doğumlar sebebi ile açılan davalar, gerek down sendromlu çocuk sahibi olan aileler,  gerekse  kadın doğum uzmanları açısından çokca tartışılan bir hal aldı. Diğer malpraktis davalarından farklı olarak, down sendromu davaları neden kadın doğum alanında büyük tartışmalara sebep  oldu? Kaldıki  down sendromunun  genetik bir bozukluk olduğu, Türkiye’de her yıl yaklaşık 800 down sendromlu bebeğin dünyaya geldiği ve  oluşmasında doktorun herhangibir etkisini veya kusurunun olamayacağı bilimsel olarak  kabul edilmişken bu davalarda tartışılan konu nedir?

Bu sorunun yanıtı için; davalarda yer alan iddiaları, kadın doğum alanındaki tıbbi görüşleri ve yüksek yargı kararlarını bir arada ortaya koymak gerekir.

 

Genel Alarak Davalarda Yer Alan İddialar:

Açılan davalardaki  iddia; “ gebelik takibi sırasında ailenin, down sendromlu bebek sahibi olma ihtimali ve ileri tanı tetkikleri konusunda yeterince aydınlatılmamış oldukları” şeklidedir.

Davacı taraflar aydınlatmanın sonucu olarak verebilecekleri kararı  iki şekilde ifade etmektedir. Kimi davada yer alan iddiada; “eğer down sendromlu bebek sahibi olabilecekleri konusunda yeterli aydınlatma yapılmış olsaydı ileri tetkik yapılmasını isteyebileceklerini ve kesin tanı konması halide ise tahliye haklarını kullanabilecekleri” belirtmektedirler.  Bazı davalarda ise;  “tahliye hakkını kullanılmasa dahi down sendromulu çocuk sahibi olma ihtimali konusunda,  psikolojik olarak hazırlama haklarının  elinden alındığını”  öne sürmektediler

 

Kadın Doğum Uzmanlarının Tıbbi  Açıklamaları:

Tıbbi açıklamalar uzmanlık gerektirdiğinden detaylara girmemeyi tercih ediyoruz. Bu konuda ilgili uzmanlık dernekleri gerekli bilgilendirmeleri kamuoyuna duyuru olarak açıklamış olduklarından ilgili internet sitelerinden incelenebilir.

Ancak  tartışmanın temelini ortaya koyabilmek için  kadın doğum uzmanlarının vurguladığı bazı hususları  belirtmek isteriz. Gebelik takibi sırasında anomali kontrolüne ilişkin yapılabilecek biyokimyasal tarama testler ancak belirli haftalarda (11-14.haftalarda ikili test, 16-18. haftalarda  üçlü ve dörtlü test, ultrason  yapısal tarama, 18-22 haftalarda ikinci düzey ultrason)   yapılabilmektedir. Kadın doğum uzmanlarının yargılama süreçlerindeki beyanlarında, bilirkişi incelemelerinde ve  tıbbi literatürde bu tetkiklerin  yalnızca risk durumunu tarayabilen testler olduğu belirtilmektedir. Yani bu testlerin anne karnındayken bebeğe kesin tanı konulması imkanı olmayan  tarama testleri olduğu vurgulanmaktadır. Tarama  testlerinin herhangi birinin bozuk çıkması durumunda, amniyosentez veya başkaca ileri tetkikler önerildiği belirtilmektedir.

Hekimliği ana ilkesi olan “ hastalık yoktur, hasta vardır” sözünden hareketle (her nekadar gebelik  hastalık olarak değerlendirilmez ise de) her iddiayı kendi şartları içinde incelemek  gerektiği de unutumamamalıdır.  Ancak açılan davalarda gebenin risk durumuna göre farklılık gösteren  durumlar  görmekteyiz.

 

Gebelere Dair Farklı Durumlar:

Davada karşılaşılan vakalardan örnek vermek gerekirse;

  • Gebelik süresince tüm yapılması gereken tüm tarama tetkikleri yapılmış ancak herhangi bir risk tespit edilmediğinden amniyosentez önerilmemiş veya
  • Tarama tetkikleri sırasında risk saptandığından ileri tetkik ve amniyosentez önerilmiş vakalar olabildiği gibi,
  • Hastanın yaşı ve diğer koşullar dikkate alınarak amniyosentez endikasyonu gereği, tarama testine dahi gerek duymadan anomali kontrolü için doğrudan test önerilmiş vakalar da davaya yansımaktadır.

 

Yargılama Süreci, Bilirkişilik Kurumlarının  Tıbbi Görüşü  ve Karar

Hekimler somut vakaya bağlı olarak yaptıkları savunmalarında; uygun dönemlerde tarama testlerini talep ettiklerini, risk görmeleri halinde ileri tetkik için sevk ettiklerini, kimi zaman hastanın ileri tetkik istemediğini  ve bu durumuda hasta kayıt sistemine girdikleri notlar, protokol defteri kaydı veya hasta kartı  vasıtasıyla ispat ettikerini görmekteyiz.

Davaya taşınan  vakalarda;  “sevk yazılarının  gebenin eline verildiği”,   “ tekrar aynı hekime kontrole gelmediği” veya “kontrole geldiği ancak  tarama testini  yaptırmadığı” veya “test sonucu risk görüldüğünden kesin tanı için  amniyosentez yaptırması gerektiği kendisine anlatıldığı halde gebenin yaptırmak istemediğini ifade ettiği”  birbirinden farklı durumlar ile karşılaşıldığı görülmektedir. Hatta avukat olarak takip ettiğimiz bir davada, protokol defterindekarmından su aldırmak istemiyorumşeklinde ve gebenin imzası ve el yazısını  taşıyan belgeye rağmen dava açıldığını gördük.

Yargılama sırasında tıbbi bir konu tartışıldığından, resmi bilikişilik kurumlarından (Üniversiteler ilgili ana bilim dalı , Adli Tıp Kurumu ) veya Adalet Bakanlığı bilirkişilik listesine kayıtlı resmi bilirkişilerde görüş alınmaktadır. Bilirkişiler görüşlerinde  “…..söz konusu testlerin yapılması durumunda doğacak bebekte Down  Sendromu  vardır  veya  yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre ultrasonografi sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde % 1 oranında düşük  riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda bebekte Down Sendromu görülebileceği,…… şeklinde açıklamalar yer almaktadır.

 

Eğer gebelik sürecinin takibine yönelik yapılan tüm tıbbi işlemler ve  istenen tetkikler eksiksiz ise, tetkik sonuçlarınının yorumlanmasında hata  yok ise  ve  risk tespit edilmesi halinde  gerekli yönlendirme ve bilgilendirme  yapılmış ise tıbbi uygulama hatası olmadığından davalar reddedilmektedir.

 

Karara İtiraz Halinde

Karara itiraz etmek isteyen taraf, kararın tebliğnden itibaren  iki hafta içinde Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurarak itirazlarının değerlendirlemesini isteme hakkına sahiptir. Ayrıca eğer dava değeri  41.530 TL’yi Türk Lirasının üzerinde ise  istinaf mahkemesini verdiği kararlara karşı  Yargıtay’da  temyiz talebinde bulunulmaktadır.

 

Tıbbi uygılama hatası tespit edilmemesi sebebi verilen red kararları, istinaf mahkemesince de incelenenerek onanmakla birlikte, son yıllarda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin gebenin “aydınlatıdığının” ispatının hekime ait olduğuna ilişkin görüşü mevcuttur. Bölge Adliye Mahkemeleri’nin de bu görüş doğrultusunda kararlar verdiğini görmekteyiz. Ancak sonraki yazımızda paylaşacağımız üzere,  Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin down sendromu sebebi ile açılan bir davada  farklı sonuç doğuracak  kararı da mevcuttur.

 

Gelinen noktada; kadın doğum uzmanlarının Hasta Hakları Yönetmeliğine göre sözlü olarak yapabilecekleri aydınlatmayı, yazılı belge ile ispat etmek durumunda olup olmadıkları yönünde bir hukuksal tartışma başlamıştır. Her nekadar aydınlatmada yazılı belge ile ispat yükümlülüğü yok ise de hasta-hekim ilişkisinin doğası, mahremiyet, fiziksel çalışma koşulları da gözönünde bulundurulduğunda,  hekimin bu noktada tanık ile ispat şansı olmadığı açıktır.

Söz konusu davaların açılmasına yol açan sorun da bu nokta çıkmaktadır. Bu konuda görüş farklılığı yaratan bir kararı incelemek isteriz.

 

Bölge Adliye Mahkemesi ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Arasındaki Görüş Farklılığı

Emsal olarak incelediğimiz davadaki kararı kısaca özetlemek gerekirse; “… down sendromlu çocuk olma riskinin yüksek çıktığı bilgisinin doktor tarafından bilinmesine rağmen, doktorun hastayı aydınlattığına ve hastanın amniyo sentez  testinin yapılmasını reddettiğine ilişkin bir kayıt, belge, onam formu ve epikrizde hiçbir kayıt olmadığı, hekimin yüzde yüz kusurlu olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı taraf  istinaf yoluna başvurmuştur.

 

Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) Kararı:

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi yapmış olduğu incelemede; … doktor tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen amniyosentez testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürmesinin çelişkili olduğu, amniyosentez testinin aynı hastane bünyesindeki doktor tarafından yapılmayacağından, davacının  imzasını taşıyan yazılı onam alınmasının mümkün olmadığı, doktorun kendisinin yapmayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği, iligli doktorun, gebeliğin haftasına uygun tarama testlerini ve USG tetkiklerini istediği, sonuç olarak tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmışdiyerek doktoru haklı görmüş ve ilk derece mahkemesinini tazminat kararının kaldırarak davayı reddetmiştir.

 

Temyiz incelemesi: (Yargıtay 11 HD E. 2018/5309 K. 2019/7607 T. 28.11.2019)

Temyiz incelemesi Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından yapılmış ve ;hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.

Davacı anne, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.

Somut olayda, anne karnındaki bebeğin down sendromlu olma riskinin yüksek (1/51) çıktığı anlaşılmaktadır. Alınan raporlarda da belirtildiği gibi, tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunduğu gibi, yüksek risk çıkması da bebeğin kesin olarak down sendromlu olduğu anlamına gelmemekte, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir” şeklinde hüküm verilmiştir.

 

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2018/5309 E, 2019/7607 K sayılı 28.11.2019 tarihli  BOZMA kararı doğrultusnda dosyası tekrar Bölge Adliye Mahkemesi’ne göndermiştir.

 

Bölge Adliye Mahkemesi Direnme Kararı:

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 2020/332 E –  2020/901 K nolu 08.07.2020 taihli kararında, Yargıtay’ın aydınlatma konusundaki yoruma katılmadığını belirterek DİRENME kararı verilmiştir. Dolayısıyla Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin amniyosentez aydınlatmasındaki usul konusunda vermiş olduğu bu karar henüz kesinleşmemiş olup muhtemelen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda tartışılacak bir mesele olacaktır.

 

Sonuç olarak , Bölge Adliye Mahkesi’nin direnme kararında yer alan;  amniyosentez testinin doktor tarafından yapılmayacağından, davacının  imzasını taşıyan yazılı onam alınmasının mümkün olmadığı, doktorun kendisinin yapmayacağı bir işlemle ilgili imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği yönündeki görüşün, Hasta Hakları Yönetmeliği‘nin 18. maddesinde yer alan “bilgi verme usulune” uygun olduğu görülmektedir. Eğer gebelik takip sürecinde kadın doğum uzmanlarının aydınlatma yükümlülüğü farklı şekil şartlarına bağlanacak ise Sağlık Bakanlığı tarafından yeknesak kuralların belirlenmesi gerekir, aksi halde  bu tartışmadan hasta ve hekim ilişkisinin zarar görececeği açıktır.

 

HANYALOĞLU – ACAR HUKUK BÜROSU

Av. Ayşe Gül HANYALOĞLU

 

Yorumlarınızı Paylaşın

Your email address will not be published. Required fields are marked *

https://www.hanyaloglu-acar.av.tr/wp-content/uploads/2020/05/wlogo1-320x89.png
Büyükdere Caddesi 239/9 Maslak 34398 İstanbul
+90 212 278 25 51
info@hanyaloglu-acar.av.tr

Bizi takip edin:

Danışmanlık Alın

Bütün hakları saklıdır.

© Hanyaloğlu & Acar Hukuk Bürosu 2020