YayınlarımızEstetik Cerrahide Aydınlatma ve Onam Hekimi Sorumluluktan Kurtarır mı? (Emsal Karar)

23 Ağustos 20220
https://www.hanyaloglu-acar.av.tr/wp-content/uploads/2022/08/shutterstock_1229815867-1.jpg

Estetik cerrahide aydınlatma ve onam hekimi sorumluluktan kurtarır mı? Hekim ile hasta arasında kurulan eser sözleşmesinin kapsamı nedir? Estetik Cerrahide Hukuk Genel Kurulunun ve istinaf mahkemesinin Eser sözleşmelerine bakış açısı nasıldır? Komplikasyonlar da Aydınlatma ve onamın eksiksiz olmasının hekimin kusursuzluğuna etkisi nedir? gibi sorulara yanıt arayacağımız emsal kararlarımız estetik cerrahide açılan malpraktis davalarının eser sözleşmesi kapsamında değerlendirildiği ve hastanın istediği sonucu alamadığında mutlaka tazminat çıkar algısını da ortadan kaldıran yorumlar içermesi sebebi ile önemlidir.

Hukuk Genel Kurulunun vermiş olduğu içtihadı birleştirme kararı yargıya ve hukukçulara yol gösteren ve aynı konuda farklı kararlar verilmesinin önüne geçilmesini sağlayan kararlar olarak da düşünebilirsiniz.

Estetik cerrahide aydınlatma ve onam hekimi sorumluluktan kurtarır mı? Sorusu ile başlayalım ve HGK İçtihadı Birleştirme kararını inceleyim.

EMSAL KARAR 1.

YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME HUKUK GENEL KURULUNUN 26/05/2017 TARİHLİ VE E: 2017/2, K: 2017/3 SAYILI KARARI

“………….Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Mahkemece; Adli Tıp raporları doğrultusunda davalıların kusurlu olmadığından ve olayda tıbbi hata bulunmadığından bahisle, davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosya kapsamına göre, davacının 2006 yılında geçirdiği kaza sonucunda burnunda rahatsızlık olduğu, bu konuda ameliyat geçirdiği, sıkıntılarının devam etmesi sonucunda davalılar ile ameliyat yapılması konusunda anlaştıkları, 2009 yılında yapılan ameliyat ile sıkıntılarının geçmediği gibi burnunun dış görüntüsünde davacının istemediği sonuçlar oluştuğu anlaşılmaktadır.

Davaya dayanak yapılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçime uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK’nun 355 ve devamı (TBK’nun 470 ve devamı) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu, dolayısıyla uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.

Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Burada, vekâlet akdindeki gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf, yani yüklenici, BK’nun 356/1 (TBK’nun 471/1) maddesi ve işin mahiyeti gereği, işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır.

Eser sözleşmesi hükümlerine göre, davalı doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyi niyet kurallarına uygun şekilde estetik ameliyatı gerçekleştirmek, davacının yükümlülüğü de bedeli ödemektir. Davacı, davalı doktorun yükümlülüklerini yerine getirmediği, taahhütlerine ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı, estetik amaçlı ameliyatın başarısız olduğunu iddia ederek bu davayı açmıştır. Davanın dayanağını TBK.nun 475.maddesi oluşturmaktadır.

HUMK.nun 275. (HMK. nun 266.) maddesine göre, mahkemenin çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşü alma zorunluluğu bulunmaktadır. Estetik amaçlı ameliyatın tıbbın gereklerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, ameliyat nedeniyle davacının burnunda geçici veya kalıcı bir rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmadığı teknik bir konu olduğundan, konunun uzmanı plastik cerrahlardan ve kulak burun boğaz uzmanlarından oluşturulacak bir kuruldan rapor alınması, davanın rapor sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir.

Hükme esas alınan 22.02.2013 ve 11.06.2014 tarihi Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulu raporlarında “…kişinin operasyondan sonra yakınmalarının devam ettiğinin anlaşıldığı, burun sırtının çökük, bul bous hump, burnun sola deviye, sağ daha fazla olmak üzere 1/3 ortasında çökmeler olduğu ve her iki burun deliğinin eşit olmadığı gibi tespit edilen bulguların düzeltilebilecek deformiteler arasında yer aldığı, bu bulguların önceki (2005) ve/veya 2.operasyondan kaynaklanan, her türlü özene rağmen oluşabilen, her hangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği ve revizyon operasyonu ile düzeltilebileceği cihetle ilgili hekime atfı kabil bir kusur tespit edilemediği” açıklanmıştır.

Adli Tıp Kurumu raporlarında davacının burnunda çökme, burnun sola deviye, burun deliklerinin eşit olmadığı gibi sorunların halen devam ettiği belirtildiğine göre ve ayrıca davalı doktorun ikinci operasyon yapma taahhüdünde bulunduğu dikkate alındığında davacıya yapılan burun estetik ameliyatında kararlaştırılan sonuca ulaşılamadığı kabul edilmelidir.

Ayrıca, davalı doktorun bu işlemi yapmadan önce davacıya muhtemel komplikasyonlar hakkında bilgi verip vermediği, risklerin anlatılıp anlatılmadığı, başka bir deyişle aydınlatılmış rıza alınıp alınmadığı konusunda inceleme yapılmamıştır.

Davalının, davacıyı operasyonun komplikasyonları konusunda aydınlattığını, bilgilendirdiğini yazılı belge ile ispat etmesi gerekir. Davalının, ameliyat öncesi muhtemel sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi TBK.nun 472/3. (BK.nun 357/3.) maddesi gereğince bir zorunluluktur.

Bu durumda, mahkemece; yukarıda açıklanan hususlarla ilgili olarak taraflardan delilleri sorulduktan sonra davalının aydınlatılması ve bilgi verme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği yönünden inceleme yapılarak ayrıca operasyon ile ilgili davalıların kusuru yönünden dosyanın üniversitelerden seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden gerekirse davacının da gönderilmek suretiyle hüküm kurmaya elverişli, Yargıtay denetimine açık ayrıntılı rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.”

Gerekçesi ile BOZMA kararı verilmiştir.

DEĞERLENDİRMEMİZ :

Estetik cerrahide aydınlatma ve onam hekimi sorumluluktan kurtarır mı? Sorumuza HGK İçtihadı Birleştirme kararı içerisinde açık bir yanıt göremiyor olsak da Bozma kararında hastanın aydınlatılmış olması ve bu konuda yazılı bir belgenin bulunup bulunmamasının sorgulanması hekime sonucu taahhüt etme yükümlülüğünde kurtulma yolunu işaret ettiği kanaatindeyim. Hastaya hangi durumlarda sonuca ulaşılamayabileceğini, komplikasyonların neler olduğu ayrıntılı bir şekilde anlatılmalı ve bu aydınlatmanın yazılı şekilde onam olarak alınması gereklidir.

Aşağıda inceleme konusu yaptığımız BAM kararında HGK kararına paralel inceleme yapılmış ve hekimin sorumluluktan kurtuluş beyyinesi olarak Aydınlatılmış onama işaret edilmiştir.

EMSAL KARAR 2.

İzmir BAM, 4. HD., E. 2017/1645 K. 2018/684 T. 10.5.2018

“Dairemizin yukarıda esas numarasında kayıtlı bulunan davanın Türk Milleti adına yapılıp bitirilen istinaf incelemesi sonunda;

“…..İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; davacı tüketicinin davalı doktora meme büyütme, karın germe, yağ alma ve meme ucu büyütme ameliyatları için başvuruda bulunduğu, davacının Ege Üniversitesi Hastanesi’nde muayene edildiği, bilirkişilerin davacıda sadece abdominoplasti insizyon köşesindeki küçük köpek kulağı bulgusu ve sol abdominal flepteki liposuctiona bağlı çöküklük şeklinde bulgular görüldüğü ve bu bulguların bu tür operasyonlarda her zaman karşılaşılabilecek durumlar olduğu,  küçük müdahalelerle giderilebilecek durumlar olduğunun bildirildiği, yine davacının Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesi’nde muayene edildiği ve bilirkişi heyeti raporuna göre geçirmiş olduğu meme büyütme, karın germe, yağ alma ve meme ucu büyütme ameliyatları sonrasında bütünüyle değerlendirildiğinde, hastada ortaya çıkan sonuçlarda tıbbi açıdan malpraktis niteliğinde herhangi bir problem saptanmadığı, ameliyat öncesi bilgilendirme ve onam formunda ilgili konuların yazılı olarak ifade edilip hastanın onamı alındığı belirtilmekle, bilirkişi heyeti raporlarının usul ve yasaya uygun şekilde denetime imkan verecek tarzda hazırlandığı anlaşıldığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir…”

“G E R E K Ç E:

Uyuşmazlık, karın gerdirme (abdominoplasti), meme büyültme,yağ alma (liposuction) ve meme ucu büyütme operasyonu şeklinde taraflar arasında kurulan eser sözleşmesine aykırılık nedeniyle maddi ve manevi tazminat isteklerine ilişkindir.

İDM ince, yukarıda özetlenen gerekçelerle hastada ortaya çıkan sonuçlarda tıbbi açıdan herhangi bir problem saptanmadığı, ameliyat öncesi bilgilendirme ve onam ilgili konuların yazılı olarak ifade edilip hastanın onamı alındığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere; (mülga 818 Sayılı BK un 355 ) 6098 Sayılı TBK un 470 vd maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinde; eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfıyla gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar.

Bu arada belli bir sonucun ortaya çıkması taahhüt edilmektedir. Eser sözleşmelerini diğer iş sözleşmelerinden ayıran en önemli hususlardan birisi de budur. Burada vekalet akdindeki gibi sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, eserin yaratılıp teslim borcu altına girilmektedir. Yüklenici edimini yerine getirir iken, 6098 Sayılı TBK’nun 471/1. fıkra gereğince iş sahibinin hukukça korunan kişilik değerleri, sağlık ve vücut bütünlüğü ile yaşama hakkını ihlal edecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde, sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentisini karşılar özellikler taşıması aranır. Aksi halde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle sorumludur.

Eserdeki ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi seçimlik haklardan birini kullanabilir. 6098 Sayılı TBK’nun 475 (818 Sayılı BK’nun 360) maddesine göre bunlar; 1-Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı yada sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 2-Eseri alıkoyup aynı oranda bedelden indirim isteme, 3-Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarımını isteme (iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır) ilk üç hakkın kullanılabilmesi için yüklenicinin kusuru aranmaz, ayıbın yükleniciden kaynaklanması yeterlidir.

Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın, eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Yüklenici sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm hallerinden zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar yükümlülüklerini zamanında yerine getirmez ise 6098 Sayılı TBK’nun 112 (818 Sayılı BK’nun 96) maddesi gereğince bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur.

Bu nedenlerle, doktorun da ameliyat öncesi olası doğabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi 6098 Sayılı TBK’nun 472 (818 BK’nun 357) maddesine göre zorunludur. Ameliyattan sonra oluşabilecek her türlü olumsuzluğu (komplikasyonu) iş sahibine tüm sonuçları ile açıklamalı, oluşması olası tüm bu sonuçlar için hastanın aydınlatılması ve bilgilendirilmesi, hastanın bu bilgilendirmeden sonra işin yapılmasını istemiş olması gerekir. Ancak bu durumda doktorun hiçbir kusurunun bulunmaması halinde sorumluluktan kurtulabileceğinin kabulü gerekir.

Öte yandan 09/12/2003 tarihli RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren, iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesinin 1. ve 5. maddeleri ile rızanın kapsamı belirlenmiş Hekim Etiği Yönetmeliğinin 26. maddesinde de konuya ilişkin düzenleme yapılmıştır. Salt ameliyata rıza gösterme yeterli olmayıp komplikasyonların da izah edilmesi gereklidir. Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı gösterildiği gibi ispat külfetinin doktor ya da hastanede olduğu da tartışmasızdır.

Somut olayda; taraflar arasında (Mülga 818 Sayılı BK’nun 355) 6098 Sayılı TBK’nun 470 vd gereğince karın gerdirme (abdominoplasti), meme büyültme, yağ alma (liposuction) ve meme ucu büyütme operasyonları için eser sözleşmesi kurulduğu, davacının anılan ameliyatlar öncesinde 08.09.2014 tarihinde davalı doktor tarafından izin ve bilgilendirme formuyla diğer bir ifadeyle aydınlatılmış onam belgesiyle karın germe (abdominaplasti), meme büyültme, vakumla yağ aldırma (liposuction) ameliyatları ve riskleri hakkında bilgilendirme yapıldığı, davacının da “okudum, anladım, kabul ediyorum” şeklinde belgeleri şahit huzurunda imzaladığı, cerrahi işlem veya tedavi onayı bakımından davalı doktor ve asistanlarının ameliyatını yapmak üzere yetkili kıldığı sabit olup; davalı doktorun yaptığı ameliyatlar gereğince eser sözleşmesi ifasından sonra ortaya çıkabilecek komplikasyon hakkında yeterince bilgilendirildiği, onam belgelerinin operasyona uygun şekilde düzenlendiği tartışmasızdır.

Öte yandan, davacı her ne kadar göğüsleri arasında bariz asimetri, karın bölgesinde şekil bozukluğu, ayrıca ağrı ve akıntı olduğunu, davalının edimini hatalı ve ayıplı yerine getirdiğini ileri sürmüş ise de; hem onam formlarından hem de dosya üzerinde inceleme yapan Ege Üniversitesi ve 9 Eylül Üniversitesi Plastik Rek.ve Estetik Cerrahi Ana Bilim Dalı Başkanlığında uzman doktorlardan alınan 22.11.2016 ve 05.06.2017 tarihli bilirkişi raporlarından; ameliyat sonrası ağrı ve akıntı olmasının ameliyatın doğal sonucu olduğu, ayrıca karın germe ameliyatlarında deride düzensizliklerin ve çökmelerin oluşabileceği, davacının karın germe ameliyatının kesi izinin her iki ucunda köpek balığı şeklindeki deri fazlalığının da bu tür ameliyatlarda oluşabilecek doğal bir sonuç olduğu ve basit bir müdahale ile giderilebileceği, keza davacının göğüsleri arasında bir asimetrinin varlığının da söz konusu olmadığı anlaşıldığına göre; davalının eser sözleşmesi kapsamında edimini ayıplı ifa ettiğinden söz edilemeyeceğinden, İDM ince davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde bulunmamıştır.

Hal böyle olunca yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; İlk Derece Mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

…… İlişkin dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 Sayılı HMK’nun 362. Maddesi (1-a) bendi uyarınca 10/05/2018 tarihinde KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.”

DEĞERLENDİRMEMİZ

Estetik cerrahide aydınlatma ve onam hekimi sorumluluktan kurtarır mı? Özetle incelenen iki karardan da anlaşılacağı üzere Estetik amaçlı yapılan operasyonlarda hasta ile hekim arasında “Eser Sözleşmesi” kurulduğu, tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici yani doktor tarafından bir sonucun meydana getirilmesinin taahhüt edildiğinin kabul edildiği görülmektedir.

BAM kararında görüldüğü üzere, hekimin taahhüt edilen sonuca ulaşılamamasının sorumluluğundan kurtulmak için;

Hekimin yüklenici olarak taahhüt edilen sonuca ulaşmanın önündeki riskleri, ameliyattan sonra oluşabilecek her türlü olumsuzluğu (komplikasyonu) hastaya tüm sonuçları ile açıklaması yani hastasını bilgilendirmesi ve aydınlatması ve kararda belirtildiği üzere hastanın tüm riskleri bilerek operasyonu istemiş olması gerekir.

Aydınlatma ve onam tüm malpraktis davalarında yapılan müdahalenin hukuka uygunluğunu tamamlayan bir unsurdur. Bu sebeple hekimlerin tüm tıbbi müdahalelerde hastasını aydınlatması ve yazılı onamını alması gerekir. Malpraktis davalarında en büyük açmaz hastadan alınan ONAMLARIN arşivlenmesi noktasında düğümlenmektedir. Hastanelerin muhafazadan sorumlu olmalarına rağmen yıllar sonra gelen davalarda alınan onamların mahkemelere sunulamaması noktasında hekimlerin de sorumlu tutulması hakkaniyetten uzak kararlar verilmesine sebep olmaktadır.

ARB. AV. AYŞE ACAR YÜCEL

HANYALOĞLU – ACAR HUKUK BÜROSU

 

Yorumlarınızı Paylaşın

Your email address will not be published. Required fields are marked *

https://www.hanyaloglu-acar.av.tr/wp-content/uploads/2020/05/wlogo1-320x89.png
Büyükdere Caddesi 239/9 Maslak 34398 İstanbul
+90 212 278 25 51
info@hanyaloglu-acar.av.tr

Bizi takip edin:

Danışmanlık Alın

Bütün hakları saklıdır.

© Hanyaloğlu & Acar Hukuk Bürosu 2020