Zorunlu Aşı Uygulamasını AYM ve AİHM Kapsamında değerlendirmeden önce, ülkemizde zorunlu aşı konusunun belirli aralıklar ile sorgulandığını ve önemli bir tartışma konusu olarak karşımıza çıktığını belirtmek gerekir. Bir yandan zorunlu aşı uygulamasının toplum ve kamu sağlığı bakımından önemi, öteki yandan ise bu uygulamayı zorunlu hale getirmenin çocuğun rızası delaletiyle ailenin velayet hakkı kapsamında nerede konumlanacağı konuları uzun süredir tartışılmaktadır. Bu çerçevede ilerleyen güncel tartışmaların en başında ise; zorunlu aşı uygulamasının bir genelge ile düzenlenmiş olmasının, ‘kanunilik’ kıstasına nasıl etki edeceği hususu gelmektedir.
Bu sorulara cevap ararken öncelikle Türkiye’de zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanaklarını incelemek en doğru başlangıç olacaktır. 1593 sayılı Kanun’un 57. ve 72. maddeleri ile Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı Genelgesinin zorunlu aşının dayanakları olduğu söylenebilir. Pekiyi, bu düzenlemeler zorunlu aşı uygulamasının öngörülebilir-erişilebilir-belirli bir kanuni dayanağı olması zorunluluğunu karşılamakta mıdır?
1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türleri sayılmış, 72. maddede ise 57. maddede belirtilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlere başvurulacağı belirtilmiştir. Söz konusu tedbirler arasında hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbirler de yer almaktadır.
İlgili Genelgede ise genel bağışıklama programına ilişkin ilke ve usuller belirlenerek, bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaş grupları için belli zaman aralıklarında bazı aşıların uygulanmasına ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir.
1593 sayılı Kanun’da özel olarak çiçek aşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve kişi grupları nazara alınarak Kanun’un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Bakanlığın ilgili Genelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmektedir. İşbu nedenle genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanun hükmünün mevcut olmadığı kanısı oluşmaktadır. (Halime Sare Aysal Başvurusu – AYM Kararı, Başvuru Numarası 2013/1789, Karar Tarihi: 11/11/2015, R.G. Tarih ve Sayı: 24/12/2015-29572)
Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi zorunlu aşı kapsamında yapacakları incelemeleri Anayasanın 17. maddesi ile İHAS madde 8 kapsamında özel hayat başlığı altında değerlendirmektedir.
Özel yaşama saygı hakkı kapsamında “özel yaşam” kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu hususa ilişkin daraltıcı yorumlardan kaçınılmaktadır. (AİHM Koch/Almanya Kararı, Başvuru Numarası 497/09, 19/7/2012, § 51). Özel yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği AİHM içtihatlarıyla açıkça ortaya konulmuştur. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin hukuksal çıkarı da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınmaktadır.
Ulusal mevzuata bakıldığında ise; Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Anayasa’nın 17. Maddesi ile koruma altına alınan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile örtüşmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı kapsamında 8. Madde hatta bazı durumlarda kanımızca 3. Madde ihlaline de konu olabilecek şekilde düzenlemeler bulunmaktadır.
AİHM ve AYM; bir hakka ilişkin müdahalenin bulunduğu durumlarda ihlale karar verilip verilmeyeceği hususunda birtakım kıstaslara başvurur. Bunlar; müdahalenin kanuni olup olmadığı, müdahalenin kanuni olduğu durumlarda demokratik toplumda gerekli olup olmadığı, meşru bir amacının bulunup bulunmadığı, baskın bir toplumsal ihtiyaca cevap verip vermediği ve ölçülü bir müdahale olup olmadığıdır. Ölçülülük incelemesi yapılırken; araç ile amaç arasındaki ilişki baz alınarak elverişlilik-gereklilik-orantılılık incelemeleri ile karar verilir.
Zorunlu aşı uygulamalarında kanunilik şartının sağlanmış olması ihtimalinde kamu sağlığı ve güvenliği hakkı ile kişinin özel menfaati arasındaki denge incelenerek hakka yapılan müdahalenin meşru amacının bulunup bulunmadığı tartışılır. Bu kapsamda yapılacak incelemede kamu sağlığı meşru amacının üstün tutulması gerektiği düşünülerek 8. Maddeye ilişkin ihlal kararı verilmeyebilir. (AİHM Boffa ve diğerleri/San Marino, Başvuru Numarası: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, Başvuru Numarası: 24429/03, 15/3/2012, §§ 33-38)
Fakat altını çizmek gerekir ki; hakka yapılan müdahaleye ilişkin değerlendirmede üzerinde durulacak ilk nokta ‘zorunlu aşı’ uygulamasının kanuni olup olmadığıdır. Tam bu noktada; kanunilik şartının sağlanmış olması, müdahalenin yasal olarak öngörülebilir, açık, belirlenebilir bir yasal dayanağının bulunup bulunmadığı ile takdir edilir. Türkiye’de zorunlu aşı uygulamasına ilişkin asıl düzenlemenin Genelge ile yapılmış olması; bu uygulamanın kanunilik şartının öngörülebilirlik ayağını sarsar. Bu nedenden ötürü ihlale sebep olabilecek bir sonucun ortaya çıkması oldukça muhtemeldir. Kanuni olmadığı gerekçesiyle Anayasa’nın 17. maddesi ve İHAS madde 8 bağlantısıyla ihlale karar verileceğinden bu noktada meşru amaç ve bireyin hakkı arasındaki denge hususu irdelenmez.
Oysa ki; zorunlu aşı uygulamaları kamu sağlığı bakımından oldukça önemli bir uygulamadır. Bu noktada bu değerlendirme yapılmadan verilecek ihlal kararı bu hususun yanlış anlaşılmasına ve zorunlu aşı uygulamalarına ilişkin soru işaretleri oluşmasına sebebiyet verebilir. Bu nedenle; ülkemizde son derece önem verdiğimiz bu konuya ilişkin olarak öngörülebilir, belirli ve erişilebilir yasal dayanakların oluşturulması ve oluşturulacak düzenlemelerde bireyin ve çocuğun üstün yararı ve rızası hususlarının da ayrıntılı olarak düzenlemesi gerekmektedir.
Bu hususa ilişkin yapılacak düzenlemeler sırasında, Sağlık Yönetmeliği ve Biyotıp Sözleşmelerine de konu olan, tıbbi müdahaleye ilişkin rıza hususunda küçüğün üzerinde velayet hakkı bulunan kimselerin bu konuda karar vermesinin ne kadar yerinde olacağı hususu da ayrı bir tartışma konusu olarak ortaya çıkacaktır. Çocuğun üstün yararının çatışan haklar arasında neredeyse her zaman galip çıktığı düşünüldüğünde; yapılacak düzenlemelerin çocuk, ebeveyn ve kamu sağlığı için ortak faydalar barındırması gerektiği de göz ardı edilmemelidir.
31 Ocak 2020
Av. Cansu PİŞKİNPAŞA
HANYALOĞLU & ACAR HUKUK BÜROSU