Tüp bebek yönteminde üreme hücreleri ve embriyonun hukuki niteliği araştırma sonucuna ulaşabilmek için öncelikle üreme hücreleri ve embriyo hakkında bilgi vermek doğru olacaktır. Tüpteki embriyonun hukuki niteliği ve yasal mirasçılığı tartışmasına da yazının başlıklarından ulaşabilirsiniz.
ÜREME HÜCRELERİ VE EMBRİYO
Üreme hücreleri (yumurta, sperm) ile embriyo ve gonad dokusunun eşya niteliğinde olup olmadığı tartışılmaktadır. Bu konu ele alınırken üreme hücreleri ile embriyoyu farklı değerlendirmek gerekir. İlaveten bu noktada, gen alımı ve transferi ayrıca değerlendirilmelidir.[1]
Üreme hücresi bedenden ayrılmasıyla birlikte sınırlandırılarak ayrı bir maddi varlık oluştursa da üreme hücresinin üzerinde hakimiyet tesis edilebilme hususu bakımından ve kişilik değeri teşkil etmesi yönünden eşya oluşturmadığının kabulü gerekir. Üreme hücrelerinin hem ahlak ve moral değerlendirilmesi yapıldığında hem de eşyanın fonksiyonu yönünden incelediğinde, bedenden ayrılan ve artık onunla sıkı bağlantısı olmayan bu üreme hücreleri eşya niteliği ve özelliği taşımazlar; eşya olarak fonksiyon görmezler. Ancak üreme hücreleri sınırlı olarak yaşam ilişkilerine karşılıksız olarak konu olabilir.
ANTALYA’nın görüşüne göre kişinin üreme hücreleri, ürediği kişiden ayrılsa bile onun kişiliğinin bir parçası olarak kişilik değeri varlığını devam ettirir. Kişilik değeri olarak işlem görür ve korunur.
Embriyo ise[2] , bir görüşe göre ceninin ilk oluşumu olarak, oluşumu sonrasında sağ ve tam çocuk olarak doğması halinde hak ehliyetine sahip olacağından, doğacak çocuğun bedenin oluşumunun ilk başlangıcı olarak kişilik değeridir ve kişilik olarak korunmalıdır[3]. Türk hukuku yönünden de embriyonun eşya olduğu söylenemez[4]. İsviçre hukukunda embriyonun anne dışında gelişimi eşya olarak değil de özel hukuk rejimine tabi cenin şeklindedir[5].Ancak embriyo; sınırlı olarak, yaşam ilişkilerine hukuk kurallarının izin verdiği ölçüde ve onun sınırları içinde konu olabilir. Embriyonun yaşam ilişkilerine konu olabilmesi ise tıbbı gereklilik sonucu, karşılıksız edinilmesine bağlıdır.
Avrupa Birliği’nin 4 Nisan 1997 tarihli Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi, 5013 sayılı İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun olarak kabul edilmiştir.[6] Bu sözleşmenin 18. Maddesi imzacı devletin tüpte embriyo üzerinde araştırmaya izin verilmesi halinde, imzacı devlete embriyo için yeterli korumayı sağlama yükümlülüğünü getirmiş ve aynı zamanda araştırma amaçlarıyla insan embriyolarının oluşturulmasını yasaklamıştır. Örneğin; İsviçre Federal Anayasası m.119/II yumurtanın kadın bünyesi dışında sperm ile birleştirilmesini yani embriyonun kadının yumurtalığı dışında oluşumunu kural olarak yasaklamıştır; aynı şekilde embriyonun karşılıklı devrini ve kiralık anneliği de yasaklamıştır.
Ayrıca bu sözleşme; insan vücudu ve parçalarının, bu nitelikleri dolayısıyla ticari kazanç sağlamasına konu olmayacağına (M.21) ve bir müdahale sırasında insan vücudunun herhangi bir parçası alındığında, bu parçanın, yalnızca uygun ilgilendirilme ve muvafakat alma işlemlerine uyulduğu taktirde, çıkarılma amacından başka bir amaç için saklanamayacağı ve kullanılamayacağını, başka şekilde insan vücudu ve parçaları üzerinde tasarruf edilemeyeceğini düzenlemiştir. (M. 22)
Türk hukukunda, Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik[7], üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE) olarak, anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini de kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamaları düzenlemiştir.
Bu Yönetmeliğin 20. Maddesi 2. Fıkrası: “Erkeklerde üreme hücreleri ve gonad dokularını saklanmasını gerektiren tıbbi zorunluluk halleri şunlardır;
a)Cerrahi yöntemlerle sperm elde edilmesi halinde,
b)Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
c)Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar öncesinde,
ç)Çok az sayıda sperm olması durumunda” Ve
3. Fıkrada: “Kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbi zorunluluk halleri şunlardır:
a)Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
b)Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar öncesinde,
c)Düşük over rezerve olup henüz doğmamış veya aile öyküsünde erken menapoz hikayesinin üç uzman tabipten oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda” belirtilen tıbbi zorunluluklar halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanması yasaktır. Zorunlu hallerde alınan üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA’lı kan örneği ile birlikte bir merkezde uygun şartlarda en fazla beş yıl süre ile saklanır.
Adaylardan fazla embriyo edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü, boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar kurulacak bir komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir.
Çeşitli sebeplerle doğal yollardan çocuk sahibi olamayan kimseler modern tıbbi yöntemlerle çocuk sahibi olmak imkanına kovuşmuşlardır. Bu imkanı sağlayan çeşitli yöntemler vardır. Tıp bilimindeki değişmeler çeşitli hukuki sorunlara yol açmıştır. Suni döllenme çerçevesinde aile, miras ve kişiler hukukuna ilişkin birçok farklı hukuki sorun ortaya çıkabilir. Bu konuda ortaya çıkabilecek çeşitli sorunlara cevap vermek amacıyla hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği getirilmiştir. ÜYTMY m.4/f, anne adayının yumurtası ile kocanın spermi çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek gerektiğinde vücut dışında döllenmesi sağlanıp, gametlerin yahut embriyonun anne adayının üreme organına aktarılması hususunda düzenlenmiştir.
Burada konumuz açısından önemli olan, embriyo naklinin uygulandığı suni döllenme durumlarıdır. Bu tekniklerden birincisinde kadının yumurtaları ile erkeğin spermleri laboratuar ortamında döllenerek kadının vücuduna verilmekte; ikincisinde ise embriyo ile kadından bir başka kadına nakledilmektedir. Ancak burada, Türk hukuku açısından bir kadından başka kadına embriyo naklinin mümkün olmadığı belirtilmektedir.
Embriyo kavramı konusunda İYTMY herhangi bir tanım getirememiştir. Yürürlükteki Alman Embriyo Koruma Kanunu ile İsviçre Üreme Kanununda da konu ile ilişkin herhangi bir tanım getirilmemiştir. Buna karşılık Britanya’da 1999 yılında yürürlüğe giren İnsan Döllenmesi ve Embriyoloji Kanununda konuya ilişkin ilgili bazı tanımlar yer almıştır. Buna göre “iki hücre zigot görünümünde ise” döllenmenin tamamlandığı kabul edilmiş, döllenmenin tamamlandığı durum embriyoloji olarak nitelendirilmiştir. Kanada’da bu konu üzerinde çalışan resmi komisyon döllenme anından itibaren 14. Güne kadar gelişen döllenmiş yumurtayı zigot olarak tanımlamış, zigotun 14. Günden 8. Haftaya kadar gelişimini embriyo olarak nitelendirmiştir. Dünya Sağlık Örgütünde 2019’da gözden geçirilip genişlettirilerek yayımlanan Yardımcı Üreme Teknolojileri Terminolojisi Fihristine göre ise, zigotun bölünmesinden 8. Haftaya kadar olan süreç embriyo olarak kabul edilmiştir. Suni döllenme durumunda üreme hücreleri laboratuar ortamında birleştirildikten kısa bir süre sonra embriyo meydana çıkar[8]. Oluşan embriyolar ise anne adayına nakledilir. ÜYTMY mç17/f.2 tıbbi zorunluluktan ötürü üçten fazla embriyo nakledilmemesi öngörülmüştür. Embriyolar ise en fazla beş yıl süre ile saklanabilir.
Embriyo doğal yollardan gebe kalan kadının vücudunun bir parçası olduğu için onun kişilik haklarının kapsamına girer. Aynı şekilde embriyo tüpten annenin vücuduna nakledildikten sonra da annenin vücudunun bir parçası olur. Onun kişilik hakları kapsamında yer alır. Ancak, embriyonun oluştuğu andan annenin vücuduna nakledileceği kadarki süreçte ki hukuk üzerinde tartışmalar vardır. Embriyo eşyanın, sınırları belirli olma, cismanilik ve üzerinde hakimiyet kurulmaya elverişli olma unsurlarını taşır. Eşya sayılıp sayılamayacağı bu açıdan tartışılmaktadır. Bu tartışmalarda savunulan görüşler aşağıda gözden geçirilecektir.
“Tüp Bebek Yönteminde Üreme Hücreleri Ve Embriyonun Hukuki Niteliği” ile ilgili görüşe göre;
*EŞYA SAYAN GÖRÜŞ
Annenin vücudunun dışında gelişen embriyonun hukuki niteliği son derece tartışılmalıdır. Bunun en temel sebebi embriyonun bir insan olma potansiyelini taşımakla birlikte, bir kişilik olarak henüz ortaya çıkmamış olmasıdır. MK m.28/f.1 e göre “kişilik çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölüm ile sona erer.” Demek ki embriyo ister annenin vücudunda olsun ister annenin vücudunda olsun ister tüpte olsun, kişilik, tam ve sağlam bir doğum ile başlar.
MK M.28/f.2 uyarınca “çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak şartıyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.” Ana rahmine düşme anının doğal yoldan gebe kalınan hallerde belirlenmesi pek zor olmasa gerekir. Bu “an” cinsel birleşme ile değil, kadının gebe kaldığı ana göre belirlenir. Bununla birlikte, yapay yoldan döllenmiş embriyo açısından hak ehliyetinin hangi ana doğru geriye yürütülmesi gerektiği sorusunun cevabı yoruma açıktır. Çünkü yapay yoldan döllenmiş embriyo bakımından MK m.28/f.2 de herhangi bir ayrım yer almamıştır.
Bu görüşe göre, tüpte bekleyen embriyonun annenin vücuduna nakledildiği an, ana rahmine düşme anına denk düşer. Embriyo ancak annenin vücuduna nakledildiği andan sonra çocuğun doğma ihtimalinden bahsedilebilir. Bu ana kadar embriyonun geleceği belirsizdir. Annenin hastalanması, ölmesi, tarafların çocuk sahibi olmaktan vazgeçmesi yahut hastanenin bir kusuru yüzünden embriyonun anne vücuduna nakledilmesi mümkün olmayabilir. Bütün bu ihtimaller düşünüldüğünde, tam ve sağ doğmak şartıyla, hak ehliyetinin başlangıcını embriyonun annenin vücuduna nakledildiği ana götürülmesinin isabetli yorum olacağı kanısına varılmıştır.
Bu yorum konumuz açısından önemlidir[9]. Çünkü kişilik tam olarak kazanılmamış olsa da bir varlığın kişilik kazanmaya aday olduğu andan itibaren eşya sayılamayacağı açıktır. Bu aşamada henüz kişilik oluşmamakla (tam ve sağlam doğum gerçekleşmediği için) birlikte kişi olmanın ilk şartı yerine getirilmiş, bir beklenti yaratılmıştır. Bu durumda embriyonun artık eşya olarak nitelendirilmesi söz konusu olamaz. Zira eşyanın kişi dışılık unsuru bakımından bir eksiklik ortaya çıkmıştır.
Oysa bu görüş doğrultusunda embriyonun annenin vücuduna tüpten nakledildiği an, ana rahmine düşme anı olarak kabul edilince, sperm ve yumurtanın tüp içinde birleştirildiği an ile embriyonun annenin vücuduna nakledildiği an arasında geçen süre içindeki hukuki niteliği tartışmalı hale gelmektedir. Bu görüşe göre bu süre boyunca tüpteki embriyonun hukuki niteliği eşya olarak değerlendirilir. Çünkü tüpteki embriyoda sadece kişi dışılık değil, eşyanın bütün unsurları da gerçekleşmiş durumdadır.
Embriyoyu eşya sayan görüşler, ortaya çıkan bu eşyanın mülkiyetinin kime ait sayılması gerektiği konusunda da birbirinden ayrılıyor. Bir yoruma göre sperm ile yumurta birer eşya olarak birleştirilerek yeni bir eşya meydana getirilmiştir demektir. MK m.776. Bu yüzden bu eşyayı meydana getiren hastanenin embriyo üzerinde mülkiyet hakkı bulunması gerekir. Ne var ki embriyolar üzerindeki tasarruflar hemen hemen her ülkenin mevzuatında sınırlandırılmıştır. Örneğin; bir hastane elindeki embriyoyu satamayacağı gibi anne ile babanın istekleri hilafına olarak embriyo üzerinde tasarrufta da bulunamaz. Anne ile baba adayları arasında embriyonun geleceği hakkında fikir ayrılığı çıkarsa hakim MK m.336/f.2’yi kıyas yoluyla uygulayarak karar vermelidir.
Anne babanın embriyo üzerindeki hakları ise kişilik hakkı sayılmalıdır. Alman hukukçu Schünemann kimin kişilik haklarının ağır basacağı sorusuna üç cevap verileceği söyleniyor. Birinci cevap tüpteki embriyonun kendi kişilik hakkını kazanmış olduğu yönündedir. Bu yorumda anne babanın kişilik hakları erimekte yerine embriyonun kişilik hakkı almaktadır. İkinci cevapta üreme hücrelerini veren anne ve babanın kişilik hakkı doğar. Üçüncü cevapta ise kadın ile erkekten yalnızca biri kişilik hakkı kazanır. Bu üç yorumdan sonuncusu tercih ediliyor, zira doğal yoldan gebe kalmış olan bir kadının çocuğu vücudunun bir parçası olarak o kadının kendi kişilik hakları koruması altındadır. Doğal olan en yakın çözüm benimsenmeli, sadece müstakbel annenin tüpteki embriyo üzerindeki kişilik hakkı kabul edilmelidir.
Bir başka yoruma göre, burada söz konusu olan döllenme annenin vücudu dışında yapay bir ortamda gerçekleşmektedir. Her annenin hem de babanın tüpteki embriyo üzerinde kişilik hakları bulunmaktadır. Tüpteki embriyoyu doğal yoldan gebe kalmış bir kadının vücudunda bulunan embriyoya benzetmek doğru olmaz. Hak sahibi olacak kişiler spermini ve yumurtasını verenlerdir. Anne baba kendi kişilik hakları kapsamında embriyonun geleceği konusunda birlikte karar vermek zorundadır. Bu açıdan karı koca kanuni sınırlar çerçevesinde kendilerine verilen hakları kullanabilir, örneğin embriyonun yok edilmesine yahut bir süre saklanmasına karar verilebilir. Bu konuda karı koca arasında bir uyuşmazlık olursa söz gelimi eşlerden biri embriyonun yok edilmesini isterse o zaman bu görüşe öncelik tanınmamalı bir başka deyişle çocuk sahibi olmak istemeyen eşin kişilik haklarına ağırlık verilmemelidir.
Görüldüğü gibi tüpteki embriyoyu eşya sayanlar bir takım küçük farklılıklarla, çift yönlü bir korumadan yanadırlar. Bu yaklaşımla tıpkı vücuttan ayrılan parçalar üzerinde olduğu gibi embriyo üzerinde de bir hak yığılmasından bahsedilebilir. Embriyo üzerinde bir yandan anne babanın kişilik hakkı, öbür yandan hastanenin mülkiyet hakkı hem kanundaki emredici hükümlerle, hem de anne babanın kişilik haklarıyla sınırlandırılmıştır. Anne baba embriyonun mülkiyetini hastaneden geri isteyemez. Ancak, hastane anne babanın isteği dışında embriyo üzerinde tasarrufta bulunursa anne babanın kişilik haklarını ihmal etmiş olur. Çünkü embriyonun kaderi kanuni sınırlar içinde anne babanın kişilik haklarının bir parçası olarak değerlendirilir. Bu görüş çerçevesinde anne babaya verilen kişilik hakkı korunması ise yeterli kabul edilmektedir.
Bir başka görüşe göre, ortaya çıkan eşya yani embriyo üzerinde embriyoyu var eden kişilerin mülkiyet hakkı olmalıdır. Başka bir anlatımla yumurtayı veren kadın ile spermi sağlayan erkeğin embriyo üzerinde ortaklaşa mülkiyet hakları vardır. Eşlerden sadece birinin mülkiyet hakkı olduğu kabul edilemez. Fakat burada çiftin evli olup olmamasına göre bir ayrım getirilebilir. Kadın ile erkek evli ise embriyo eşlerin tabi olduğu mal rejimine tabi kılınmalı, dolayısıyla eşler başka bir mal rejimini seçmedilerse, embriyo kanuni mal rejimi olarak edinilmiş mallara katımla rejimine tabi tutulmalıdır. Ancak, kadın ve erkek evli değilse embriyonun, çiftin paylı mülkiyetinde yahut elbirliği ile mülkiyetinde bir eşya olarak kabul edilebileceği ileri sürülmektedir.
DEĞERLENDİRME
Embriyonun hukuk niteliğinin belirlenmesi gerçekten ciddi bir güçlük yaratmaktadır. Asıl zorluk şuradadır: “tam ve sağlam doğum” henüz gerçekleşmediği için tüpteki embriyoya “kişi” demek mümkün değildir; öte yandan, “eşya” demek de ciddi ahlaki kaygıları bünyesinde taşımakta; böylece ancak “kişi adayı” durumundaki bir varlığın hukuken yeterince korunamayacağı izlenimi uyanmaktadır. Kişiliğin, tam ve sağlam doğum şartıyla, ne zaman başlatılacağı sorunu tüpteki embriyonun hukuki niteliğinin açıklanmasında gerçekten yol gösterici olabilir. Ancak, suni döllenmelerde ana rahmine düşme anının hangi an olduğu hususu sorunu çözmekte tek başına kıstas olamaz. Bununla birlikte değerlendirmelere sun’i döllenmede ana rahmine düşme anının belirlenmesi noktasından başlamakta fayda vardır.
Sun’i döllenmelerde ana rahmine düşme anı olarak sperm ile yumurtanın tüpte birleştirildiği anı almak menfaatlere en uygun düşenidir. Böylece hiç gecikmeden, tam zamanında embriyoya hukuki koruma sağlanmış olur. Bu evrede tüpteki embriyo henüz kişilik kazanmış sayılmasa da kişilik kazanmaya aday bir varlıktır. Bir insan olma potansiyelini taşır. Bu bakımdan da eşya olarak nitelendirilmektedir. Ana rahmine düşme anını embriyonun annenin vücuduna nakledildiği anla başlatanlar bile ahlaki kaygılarla embriyonun eşya olarak nitelendirilmeyeceğini vurgular.[10] Keza, vücuttan kesin bir biçimde ayrılan sperm ile yumurta yahut vücuttan kesin bir şekilde ayrılan öteki organlarla dokuları eşya olarak değerlendirenler de, embriyo insan olma potansiyeli taşıdığı için farklı bir nitelik taşıdığı gerçeğinin yadsınamayacağını teslim ederler. İşte bu açıdan bakılırsa, embriyo üzerinde ne hastanenin, ne de anne baba adayının mülkiyet hakkı kazanması söz konusu olabilir.
Embriyo üzerindeki tasarruflar hem Türk hukuku, hem de birçok hukuk sistemi açısından son derece sınırlıdır. Bu tasarruflardan ilki, tüpteki embriyonun anne adayına naklidir. (ÜYMTY m.17/f.1) Bu amaçla embriyo belli bir süre için dondurulabilir. Ancak, embriyo hiçbir şekilde ticari amaçla satılamaz, çocuk sahibi olma amacı dışında kanuna aykırı bir şekilde kullanılamaz. Buna uymayan hastane yahut üçüncü kişiler eşlerin her birinin kişilik haklarını ihlal etmiş sayılır. Öte yandan anne babada kanuna aykırı bir biçimde tüpteki embriyo üzerinde tasarruf edemez. Kanun sınırları içinde embriyonun geleceğini belirleme hakkı eşlerindir. Eşler, embriyonun yok edilmesine yahut anne adayının nakledilmesine yahut dondurulmasına karar verebilirler. Bu konudaki karşılaşılacak hukuki sorunlar kişilik hakları çerçevesinde çözüme kavuşturulmalıdır.
Bir kadının vücuduna nakledilen embriyo daha sonra düşük yoluyla ölebilir. Kürtajla alınabilir yahut çocuk ölü doğabilir. Hangi sebeple olursa olsun tam ve sağlam doğumun gerçekleşmediği ölü doğumlarda, vücudun dışına kesin bir şekilde çıkan ölü embriyo yahut cenin, ceset olarak nitelendirilemez. Çünkü tam ve sağlam doğum gerçekleştirilip kişilik kazanılmamıştır. Ancak, bazı istisnai durumlarda doğum tam ve sağlam olarak gerçekleşmediği halde doğumdan kısa bir süre sonra bebek sun’i yollarla nefes almaya başlamaktadır. Bu durumda da kişilik doğum ile başlamış sayılmakta böylece ölü doğum durumu söz konusu edilememektedir.
Ölü doğum hallerinde embriyo, cenin ve cenin parçalarının bu arada kök hücrenin annenin vücudundan ayrılmış bir parça (doku yahut organ) gibi değerlendirilmesi gerektiği görüşünde olan hukukçular vardır. Oysa cenin embriyo, cenin, cenin parçaları ve kök hücre vücuttan ayrılmış parçalara benzetilemez. Bunların hukuki durumu daha başlangıçta farklıdır. Gerçekten cenin tam ve sağlam doğabilseydi bir insan ortaya çıkacaktı. Bu bakımdan katıldığım görüşe göre ölü doğum hallerinde dahi cenin yahut parçaları eşya olarak değerlendirilemez.
Cenin üzerinde anne babanın kişilik hakları vardır. Bununla birlikte cenin ve parçaları üzerinde kanundaki sınırlandırmalara uymak şartıyla, teşhis ve tedavi amacıyla bilimsel araştırma yolunu açık tutmak gerekir. Günümüzde gelişen teknoloji ile ceninden alınan kök hücreler başka kişilere nakledilebilmektedir. Bu konuda karar verme yetkisi de yine anne babaya bırakılmalıdır.
Ancak, tıpkı vücuttan ayrılan organlarda olduğu gibi kişilik hakları ile getirilen korumada bazı hallerde yeterli olmaz. Cenin ve parçalarının kök hücrenin bırakıldığı kurumlarda bazı hallerde korunması gerekebilir. Kurumların bunlar üzerindeki hakkı ne kişilik ne de mülkiyet hakkıdır. Katıldığım görüşe göre kurumlar mülkiyet hakkının korunduğu davaları (örneğin istihkak davasını) açabilmelidir. Bu gibi hallerde eşya hukuku hükümleri kıyas yolu ile uygulanmalıdır. Cenin, ölü doğan cenin ve parçaları söz konusu olunca büsbütün kendine özgü alan ortaya çıkar. Bu gibi varlıklar özel bir statüyü hak eder. Çünkü bu halde de birçok hak üste yığılmaktadır. Bu varlıklar eşya değildir, üzerlerine mülkiyet kurulmaz ama mülkiyet hakkının sağladığı bazı korumalardan kıyas yoluyla faydalanması uygun olur. [11]
Embriyo ve kök hücrenin eşya olup olmama olgusu tartışıla dururken, günümüzde tüpteki embriyonun yasal mirasçılığı araştırılmaktadır. Av. Gör. Öztürk AYDIN’ın yazdığı “Homolog Döllenme Yoluyla Elde Edilen Tüpteki Embriyonun Yasal Mirasçılığı” makalesindeki uzun tartışmalar sonucunda çıkarılan dokuz ana sonucu eşya hukuku anlamında dolaylı yoldan etkili olduğunu göze alarak eklemek gerektiğini düşünüyorum.
EVANS / BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI[12][13]
Başvuranın şikâyetinin temelinde; yok edilmesine dayanan embriyoların korunmalarını sağlamak için hükümetin uygun tedbirleri almasının, işlemlerin iyi yürütülmesi menfaatinin içerisinde, arzu edildiğini hükümete bildirmeye karar vermiştir. Başvuran evli olduğu zamanlar, beş yıl önce tedavi olmak için kliniğe müracaat etmiş ama evlilik birliğinin sarsılması nedeniyle bunu takip edememiştir.. 12 Kasım 2001 tarihinde çift, klinikte bulunmuş; on bir yumurta toplanmış ve döllenmiştir. Altı embriyo yaratılmış ve saklama işlemine alınmıştır. 26 Kasım’da başvuran yumurtalıklarını aldırmak için bir ameliyat geçirmiştir. Başvurana embriyoların rahmine yerleştirilmesinden önce iki yıl beklemesi gerektiği anlatılmıştır.
2002 Mayıs’ında ilişki son bulmuştur. Embriyoların geleceği taraflar arasında tartışma konusu haline gelmiştir. 4 Temmuz 2002 tarihinde diğer eş J, ayrılığı bildirmek ve embriyoların yok edilmesi amacıyla kliniğe yazı yazmıştır. Klinik, J’nin embriyoların ileride kullanılmasına ilişkin rızasını geri aldığını ve 1990 kanununun 3. tarifesinin 8 (2). maddesine uygun olarak embriyoları yok etmekle yükümlü olduklarını başvurana bildirmiştir. Başvuran embriyoların kullanılması ve saklanmasına ilişkin J’nin 10 Ekim 2001 tarihli rızasını değiştirmediğini ve değiştiremeyeceğini açıklayan bir bildiri talebiyle, Yüksek Mahkeme’deki işlemleri başlatmıştır. Bunun yanında, 1990 kanununun (1990 İnsan Üremesi ve Embriyoloji Kanunu) 12. maddesinin –3. tarifesinin– sözleşmenin 2., 8. ve 14. Maddeleri altındaki başvuranın haklarını ihlal etmesi sonucu 1998 İnsan Hakları Kanunu uyarınca bağdaşmazlık bildirisi talep etmiştir. Ayrıca 2. ve 8. maddelerce embriyoların korunmaya ehil olduğunu iddia etmiştir. İşlemler sonlanıncaya dek, kliniğin embriyoları korumasını gerektiren geçici karar alınmıştır.
Başvuranın sözleşmeye dayalı iddiaları için, J özetle, embriyonun sözleşme uyarınca korunan haklara sahip bir kişi olmadığının ve başvuranın aile yaşamına saygı gösterme hakkının doğmadığının üzerinde durmuştur.
Temyiz Mahkemesi, böyle bir embriyo bir yana dursun, doğum[14] anı öncesindeki bir ceninin iç hukuk uyarınca bağımsız hak ve çıkarlara sahip olmaması nedeniyle, bir embriyonun 2. madde uyarınca korunmaya ehil olmadığı yönündeki tarafın bulgularına karşı temyiz istemini reddetmiştir. İnsan embriyosunun mülkiyetinin bulunmaması gerektiğine dair kendi görüşü ile tutarlı olarak kurul, uyuşmazlık içerisindeki taraflardan birinin isteklerinin aksine, diğerinin embriyoyu kullanabilmesi gerektiği konusunu değerlendirmemiştir.
HANYALOĞLU-ACAR HUKUK BÜROSU
Stj. Av. Seyran GÜMÜŞOĞLU
KAYNAKÇA:
* EŞYA HUKUKU CİLT-1 PROF DR. O. GÖKHAN ANTALYA ( İSTANBUL 2017)
*SHMID, J./HÜRLIMANN-KAUP, B., SACHENRECHT, 5. AUFL. ZÜRİCH 2017
*AKINCI, Ş. TÜRK ÖZEL HUKUKUNDA İNSAN KÖKENLİ BİYOLOJİK MADDE (ORGAN-DOKU) NAKLİ KAVRAMI VE BUNDAN DOĞAN HUKUKİ SONUÇLAR, ANKARA 1996
*ÜREMEYE YARDIMCI TEDAVİ UYGULAMALARI VE ÜREMEYE YARDIMCI TEDAVİ MERKEZLERİ HAKKINDA YÖNETMELİK
* 5013 SAYILI İNSAN HAKLARI VE BİYOTIP SÖZLEŞMESİNİN ONAYLANMASININ UYGUN BULUNDUĞUNA DAİR KANUN
*TÜRK MEDENİ KANUNU
*ÜNAL/BAŞPINAR, ŞEKLİ EŞYA HUKUKU, ANKARA 2016
*SEROZAN, TAŞINIR EŞYA HUKUKU, İSTANBUL 2017
*DR. SANEM AKSOY DURSUN: EŞYA KAVRAMI (İSTANBUL 2016)
*CEVDET YAVUZ’A ARMAĞAN-AYDIN (Av. Gör. Öztürk AYDIN’ın yazdığı “Homolog Döllenme Yoluyla Elde Edilen Tüpteki Embriyonun Yasal Mirasçılığı)
* İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİKARARLARI, EVANS / BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI (Başvuru No: 6339/05)
[1] SCHMEIDER, s.375 ff.
[2] KALIN, s.140 ff; REY,I, N.118 ff; STEINAUER, N.67a.
3] Bkz. GUGENBÜHL/NAGELI, BSK ZGB I, Art.31, N.19 ff.
[4] AKINCI, s.10 vd., 17 vd.
[5] ÜNAL/BAŞPINAR, s.3 , II, d.
[6] Bu sözleşme, 20 Nisan 2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
[7] Resmi Gazete Tarihi: 30.09.2014, S:29135.
[8] Kadından alınan yumurtalar ile erkekten alınan spermler tüpe konulduktan yaklaşık 10-15-20 saat sonra mikroskopla döllenmenin gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılır. Bunun üzerinden 48 saat geçtikten sonra 4 ile 8 arasında embriyo oluşabilmekte, genellikle 3 ile 6 gün sonrada embriyo anneye nakledilmektedir.
[9] Tartışmanın asıl önemli olduğu nokta miras hukuku bakımındandır. Zira hak ehliyetini kazanmış olan mirasçı, mirasçı olma ehliyetini de kazanmıştır. (M.588/f.1)
[10] Ünal/Başpınar, s.70, Serozan, Taşınır Eşya s.71
[11] Dr. Sanem AKSOY DURSUN: EŞYA KAVRAMI (12. Levha) sf: 155 sf:159
[12] İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ KARARLARI, EVANS / BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI (Başvuru No: 6339/05)
[13] http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2008-76-430