YayınlarımızMalpraktiste Hekimin Taksirle Öldürme (TCK85) ve Görevi İhmal Suçu (TCK257/2) (Emsal CGK Kararı)

6 Haziran 20210
https://www.hanyaloglu-acar.av.tr/wp-content/uploads/2021/06/surgeons-performing-operation-operation-room-1280x853.jpg

Malpraktiste hekimin taksirle öldürme (TCK85) ve görevi ihmal suçu (TCK257/2) konusunda aşağıda inceleyeceğimiz Ceza Genel Kurulu Kararında illiyet bağı kurulamamasına rağmen TCK 257. Maddesi göz önünde bulundurularak hekimin standart uygulamasında eksiklik sebebiyle beraat kararının bozulmasının hukuki karşılığı nedir?

Tıbbi Malpraktis sebebiyle hekim aleyhine açılan ceza davalarında “İlliyet Bağının” Kurulamadığı durumlarda Özel Hastanede çalışan hekimler için beraat kararı verilirken aynı durumdaki Kamu çalışanı hekimler için mahkûmiyet kararı verilmesinin sebebi nedir?

Sonuca etkili uygulaması olmamasına, diğer deyişle nedenselliğin bulunmadığı bir durumda sadece görevin gereklerini yerine getirmeme sebebiyle mahkûmiyet kararı verilebilir mi? Bu durum kamu hekimleri açısından hekimliği yapılamaz hale getirmez mi?

İncelemeye konu Yargıtay CGK kararı; mahkemelerin, Yargıtay Ceza Dairlerinin kararlarına ve uygulamaya yön vermesi açısından hekimler ve hukukçular için önemlidir. Zira Yargıtay Ceza Dairelerinin kararları da CGK kararına paralel şekilde devam etmektedir. Kararın her bir satırında hekimlerin cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için aranan koşullar doktrin ve içtihatlar irdelenerek ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir.

Malpraktiste hekimin taksirle öldürme (TCK85) ve görevi ihmal suçunda (TCK257/2) illiyet bağının arandığı ve aranmadığı durumların ayrımına varabilmek için hekimler malpraktis sebebiyle TCK’nın hangi maddelerini ihlalden yargılanıyor ve bu suçların oluşumu için aranan unsurlar nelerdir? Hekimin Özel Hastane, Kamu Hastanesi ya da Üniversite de çalışıyor olması arasında hekimin cezai sorumluluğu açısından ne gibi farklılıklar var aşağıdaki emsal CGK kararında tüm soruların cevabını bulmak mümkün.

CGK kararını incelemeye geçmeden evvel tüm hekimler (Özel, Kamu, Üniversite) için uygulanan Türk Ceza Kanunu’nun Taksirle bir insanın ölümüne neden olma suçu TCK 85. ve Taksirle yaralama suçu TCK 89. Maddelerinde geçen “Taksir” ile ne ifade ediliyor? Ardından da Kamu ve Üniversitede çalışan TCK 85. ya da 89. Maddelerinin uygulanamadığı durumlarda kamuda çalışan hekimler için uygulanan TCK 257 ne diyor?  Üzerinden geçelim.

TCK MADDE 22“TAKSİR”

(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.

(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

(4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.

(5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.

(6) Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir.

TCK 85. ve TCK 89. Maddeleri açısından Taksir;

  • TCK 22 (1) de aranan kanunda açıkça belirtilmesi koşulu Taksirle Ölüme Sebebiyet TCK 85 ve Taksirle Yaralama TCK 89. Maddelerinde açıklanmıştır.
  • TCK 22/(2) de aranan “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık” ve “neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” ile aranan hekimin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranışı sonucunda öngöremediği bir sonucun bu davranışa bağlı olarak (Nedensellik Bağı) gerçekleşmesi durumudur.

Bu suçun maddi ve manevi unsurlarına emsal kararda doktrin tartışmaları dahil çok ayrıntılı bir şekilde verilmiştir.

Kamuda çalışan bir hekim açısından;

Taksirle işlenen suçun koşulları oluşmadığından bahisle verilebilecek beraat kararı yerine TCK 257. Maddesinin koşullarının araştırılması ve hekimin uygulamasının iş bu maddeye aykırılık oluşturması halinde cezalandırılmasının yolunu açan maddeye bakalım.

Görevi kötüye kullanma suçu MADDE 257

(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Hekimlerin TCK 257’e göre cezalandırılabilmeleri için;

  • TCK 257. Maddenin uygulanabilmesi için hekimin “Kamu Görevlisi” olması,
  • Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında” (hekimler açısından TCK 85 ya da 89 maddelerden dolayı suçun oluşmadığı durumlarda)
  • Kamuda görevli hekimin, görevinin gereklerine aykırı hareketinin bulunması ya da görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermesi,
  • Kişilerin mağduriyetine sebep olunması hallerinde kamuda çalışan hekimlerin cezalandırılması söz konusu olacaktır. Yine bu suçun unsurları inceleme konusu kararda ayrıntılı olarak verilmiştir.

Bu maddede hekim davranışının sonuca etkili olması yani nedensellik bağının aranmayacağı yönündeki inceleme konusu CGK kararından ziyade “Karşı Oy” kullanan Başkan ve diğer üyelerin görüşlerine katıldığımı belirtmek isterim. Görüş farklılıkları özetle;

Ceza Genel Kurulu;

“..bu nedenle sanıkların ölüm sonucundan sorumlu tutulamayacakları, bununla birlikte genel beden travmasına maruz kalmış öleni erken taburcu etmek suretiyle görevlerinin gereklerini yerine getirmekte ihmal gösterdikleri, bu ihmal nedeniyle ölenin ölüm anına kadar yaşadığı çeşitli sıkıntılara maruz kalmasına diğer bir deyişle mağduriyetine sebep oldukları anlaşıldığından, sanıkların eylemlerinin TCK’nun 257/2. maddesi kapsamında görevi ihmal suçunu oluşturduğu ve bu suçtan mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden beraatlerine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.”

“Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve altı Genel Kurul Üyesi;

“Ölümün öngörülemeyen ve engellenemeyen akciğer embolisi nedeniyle gerçekleşmiş olmasına göre, sanıkların öleni 24 saat müşahade altına tutmaları halinde bile sonucun değişmeyeceği, bu itibarla sanıkların kasıtlı bir suç olan TCK’nun 257/2. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanmak suçundan sorumlu tutulamayacakları anlaşıldığından sanıkların beraatlerine yönelik direnme hükmünün yerinde olduğu” şeklindedir.

KARAR İNCELEMESİ   :

T.C. YARGITAY BAŞKANLIĞI- CEZA GENEL KURULU ESAS NO.: 2014/103 KARAR NO.: 2014/552 KARAR TARİHİ: 09.12.2014 (Lexpera)

“Taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan sanıklar K1, K2, K3, K8, K4 ve K5’un beraatlerine ilişkin, Ankara 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.11.2011 gün ve 677-645 sayılı hükmün katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİNCE 12.03.2013 GÜN VE 19215-5974 SAYI İLE;

“…Oluşa ve dosya kapsamına göre; 04.08.2006 günü saat 12.00 sularında geçirmiş olduğu trafik kazası sonucu yaralanan ve tedavisi amacıyla götürüldüğü Dr. Abdurrahman Yurtarslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesinden, ‘hayati tehlikesi olmadığını gösterir’ geçici adli raporu düzenlenerek, 6-7 saat sonra taburcu edilen K6’ın, ertesi gün ‘göğüs ve batın travmasına bağlı kot fraktürleri, pelvis fraktürü ve gelişen komplikasyonlar (akciğer embolisi)’ sonucu öldüğü olayda; ……………………………..

“olayın oluş şekli, ölüm sebebi ve zamanı dikkate alındığında, gerekli takip ve tıbbi müdahale yapılsa dahi ölüm neticesi gerçekleşeceğinden, sanıklara atılı taksirle öldürme suçu yasal unsurları itibarıyla oluşmamış ise de; ölen hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, tıbbi açıdan zamanında teşhis koyup, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak ve uygun tedavi yöntemlerini uygulamak zorunda olan sanık doktorların, görevlerinin gereklerini yerine getirmede ihmal gösterdiklerinin sabit olması karşısında, TCK’nun 257/2. maddesinde tanımlanan görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle beraatlerine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.”

YEREL MAHKEME İSE 11.11.2013 GÜN VE 357-519 SAYI İLE;

TCK’nun 257. maddesinin gerekçesinde, görevi kötüye kullanma suçunun genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipi olduğu, bu nedenle görevin gereklerine aykırı davranışın başka bir suçu oluşturmadığı hallerde, kamu görevlisini bu suçtan cezalandırmak gerektiği, buna karşılık görevle bağlantılı yükümlülüğün ihmali sonucunda şayet bir kişi ölmüş veya yaralanmış ise kişilerin artık görevi kötüye kullanma suçundan dolayı cezalandırılamayacakları, bu durumda, ihmali davranışla işlenmiş öldürme veya yaralama suçunun oluştuğunu kabul etmek gerektiği belirtilmiştir.

Öldürmeyle ilgili olayımızın diğer sanığı K7 cezalandırılmış ve cezası kesinleşmiştir.

Savunmalardan da anlaşılacağı üzere sanıkların uzmanlık alanları farklıdır. Kaldı ki içlerinde halen hastanede asistan olarak çalışan kişiler de vardır. Adli Tıp Kurumu raporuna göre sanıkların kusuru sonucu müteveffa ölmemiş emboli sonucu ölmüştür. Hastanede müşahade altına alınmış olsa dahi aynı ölümün kaçınılmaz olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle her ölüm olayından ölüye şu veya bu şekilde müdahale eden bir hekimi sorumlu kılmak meslek ve sanatın yapılmasını sekteye uğratır. Bu alanda çalışanların şevki kırılır, sonuç doğurucu ve hayata döndürücü girişimlere yönelmelerini engeller. ………..”

“……….. Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun bu görüşü yukarıda açıklanan görüşü doğruladığından Yüksek Dairenin bozma kararına direnme zaruretinin hasıl olduğu” gerekçesiyle direnerek önceki hükümdeki gibi sanıkların beraatlerine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 17.02.2014 gün ve 45044 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.”

CEZA GENEL KURULU KARARI

“Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; taksirle yaralanma nedeniyle sanıkların görev yaptığı hastanenin acil servisine getirilen K6’in çeşitli branşlarda görevli sanıklarca yapılan muhtelif tetkik ve değerlendirmelerden sonra taburcu edildiği ve ertesi gün “göğüs ve batın travmasına bağlı kot fraktürleri, pelvis fraktürü ve gelişen ‘akciğer embolisi’ komplikasyonu sonucu” öldüğü olayda, doktor olan sanıkların görevlerinin gereklerini yapmada ihmal gösterip göstermedikleri, ihmal gösterdiklerinin kabulü halinde ise gerçekleşen ölüm neticesi ile eylemleri arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da eylemlerinin taksirle ölüme neden olma suçunu mu, yoksa TCK’nun 257/2. maddesi kapsamında görevi ihmal suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Öncelikle eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığına ilişkin ön sorunun çözümlenmesi gerekmektedir:

“…………………………………. Bu itibarla alınan raporlarda bir eksikliğin bulunmadığı ve bu raporların sanıkların hukuki durumlarını tereddütsüz bir şekilde tespit etmeye elverişli oldukları anlaşıldığından eksik araştırmayla hüküm kurulmadığının kabulü gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve üç Genel Kurul Üyesi; “Ölenin genel beden travması sonucu gelişen akciğer embolisi nedeniyle öldüğü raporlarda bildirildiğine göre, sanıklar tarafından 24 saat müşahade altına alınmış olması halinde, emboli gelişmesinin önüne geçilip geçilemeyeceği veya emboliden sonra derhal teşhis ve müdahale edilerek ölüme engel olunup olunamayacağı hususunda rapor alınması gerektiği bu itibarla eksik araştırma ile hüküm kurulduğundan yerel mahkeme hükmünün öncelikle bu yönden bozulmasına karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığının kabul edilmesi nedeniyle sanıkların olayda görevlerinin gereklerini yapmada ihmal gösterip göstermedikleri, ihmal gösterdiklerinin kabulü halinde ise gerçekleşen ölüm neticesi ile eylemleri arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da eylemlerinin taksirle ölüme neden olma suçunu mu, yoksa TCK’nun 257/2. maddesi kapsamında görevi ihmal suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığa gelince;

Olay tarihinde Dr. Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesinde doktor olarak görev yapan sanıkların sorumluluklarının belirlenebilmesi bakımından öncelikle doktorların görevlerinin genel prensiplerini belirleyen düzenlemeler gözetilerek “tıbbi hata” kavramının açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

Doktor tıbbi müdahaleyi, tıp biliminin güncel kural ve standartlarına uygun olarak özenli bir şekilde yapmakla yükümlüdür. Bu husus; onaylanması 03.12.2003 gün ve 5013 sayılı kanunla uygun bulunmuş olan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)’nin “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir”, 19.02.1960 tarihli Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 13. maddesinde; “Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez.

Tababet prensip ve kaidelerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır.

Tabip ve diş tabibi; teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak herhangi bir şey yapamaz”, aynı tüzüğün 14. maddesinin birinci fıkrasında; “Tabip ve diş tabibi, hastanın vaziyetinin icabettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak ve sıhhatını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmakla mükelleftir”, Hasta Hakları Yönetmeliğinin “Tıbbi Gereklere Uygun Teşhis, Tedavi ve Bakım” başlıklı 11. maddesinde; “Hasta, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir.

Tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamaz” ve Türk Tabipler Birliği tarafından 01.02.1999 tarihli Genel Kurul toplantısında kabul edilen Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının “Hekimin Görev ve Ödevleri” başlıklı 5. maddesinde ise; “Hekimin öncelikli görevi, hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de hekimin öncelikli ödevidir. Hekim, bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, gelişmeleri yakından izler” şeklinde ifade edilmiştir.

Doktor, doktorluk mesleğinin gerektirdiği yükümlülükler ile tıp biliminin geçerli kurallarına uygun olarak müdahale yapmalı, tıbbın ilke ve prensiplerine aykırı teşhis ve tedavi yapmamalıdır. Doktorun müdahalesi öncelikle endikasyon da denilen tıbbi bir gereklilik nedeniyle teşhis, tedavi ve hastalıktan korunma gibi sebeplerle yapılmalıdır. Bu zorunluluk Anayasamızın 17. maddesinde de vurgulanmıştır. Doktor tıptaki bilimsel gelişmeleri takip etmeli, tıbbi müdahaleyi bu güncel bilgiler doğrultusunda gerçekleştirmelidir. Belirtmek gerekir ki, doktorun standartlara ve bilimsel kurallara uygun olarak özenli bir şekilde müdahale yapıp yapmadığı belirlenirken yaptığı müdahale sonucunda hastanın şifa bulması değil, kurallara uygun müdahalede bulunup bulunmadığı göz önüne alınmalıdır.

Tıpta hatalı uygulamalar, İngilizce “malpractice” sözcüğünün Türkçe okunuşuyla “malpraktis”, “hekimliğin kötü uygulanması”, “tıbbi kötü uygulama”, “uygulama hatası”, “tıpta yanlış uygulama” gibi çeşitli kavramlarla isimlendirilmekle birlikte en geniş olarak kabul gören ve kullanılan kavram “tıbbi hata”dır.

Türk Tabipler Birliğinin kabul ettiği 01.02.1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 13. maddesinde “Hekimliğin Kötü Uygulanması (Malpractice)” başlığı altında; “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi” biçiminde tanımlanan tıbbi hata kavramı; Dünya Tabipler Birliğinin 44. Genel Kurulunun “Malpractice Bildirisi” olarak da bilinen sonuç bildirgesinde, tıbbi yanlış uygulama ile tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen hekimin hatasından kaynaklanmayan durumların birbirinden ayrılması gerektiği vurgulanarak; “a) Tıbbi yanlış uygulama; doktorun tedavisi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, b) Tıbbi uygulama sırasında öngörülemeyen bilgi ya da beceri noksanlığı sonucu oluşan ise; istenmeyen sonuçtur ve bunda hekimin sorumluluğu yoktur” şeklinde; Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ancak kanunlaşmamış bulunan “Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı”nın 3. maddesinde ise; “Sağlık personelinin kasıt, kusur ve ihmali ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhiste bulunması ya da hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durumlar” biçiminde tanımlanmıştır.

Tıbbi müdahaleler genel olarak “izin verilen risk” kapsamında gerçekleştirilen müdahalelerdir. İzin verilen risk, hukuken müsaade edilen tehlike oluşturma alanı olarak tarif edilmektedir. Kişiler zarar ya da tehlike doğuracak bütün davranışlarında cezalandırılma tehdidi altında bulunmamalıdır. Toplumsal gelişmeyi sağlamak veya daha kıymetli hukuki değerlere ulaşabilmek için bazı durumlarda kişilere yaptıkları işin niteliği gereği belirli oran ve ölçüde risk oluşturması için izin verilmelidir. Önemli olan belirlenen kurallara uygun şekilde gerçekleştirilen davranışların izin verilen risk alanı içinde yapılması ve neticenin de bu alan içinde gerçekleştirilmiş olmasıdır. Bu takdirde sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Tıbbi müdahale çeşidi olarak ameliyat yapılması, maden ocağı işletilmesi, spor faaliyeti, patlayıcı madde üretimi, trafikte araç kullanılması, kurallara uygun olarak av yapılması ve endüstriyel tesis işletilmesi izin verilen risk alanlarına örnek olarak gösterilmektedir. Ancak konunun uzmanı olmayan doktorun teşhis veya tedaviyi üstlenmesi anlamında üstlenme kusuru ve gerek doktorun bireysel olarak gerekse çalıştığı kurum yönünden kurumsal olarak organizasyon kusurunun, izin verilen risk dışında kaldığını söylemek mümkündür.

Doktorun, tıbbi müdahale sırasında; standart uygulamayı yapmaması, bilgi, beceri veya deneyim eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhis veya tedavide bulunması, gerektiği ölçüde ilgi ve itina göstermemesi veya hastaya gereken tedaviyi vermemesi neticesinde tehlike ve zarar oluşturan eylemleri tıbbi hata olarak kabul edilecektir. Tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüklerine aykırılıkların da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği izahtan varestedir. Ön muayenin eksik yapılması, hastanın anamnezinin (geçmiş bilgisi) ya hiç ya da gerektiği gibi alınmaması veya gerekli tetkiklerin yapılmaması teşhis aşamasında; gereken tıbbi müdahalenin hiçbir şekilde yapılmaması, ameliyat sırasında hastanın vücudunda yabancı madde unutulması, yanlış tedavi yöntemi seçilmesi, yanlış ilaç verilmesi, hastanın veya müdahale edilecek uzvun karıştırılması, müdahalenin ölçüsüz bir şekilde yapılması, hijyen kurallarına dikkat edilmemesi veya hatalı ameliyat tarzının benimsenmesi de uygulamada tedavi aşamasında görülen tıbbi hata örneklerindendir. (K1 Hakeri, Tıp Hukuku, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara 2012, s.528-595; Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu(yayınlanmamış doktora tezi) Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir, 2012, s.237 vd)

Bu noktada komplikasyon kavramının da izah edilmesi gerekmektedir. Türk Dil Kurumunun Bilim ve Sanat Terimleri Sözlüğünde; “Bir hastalığın devamı sırasında oluşan başka patolojik olaylar veya hastalıklar, ardıl sorun, karmaşıklık” şeklinde tanımlanan komplikasyon, doktorun müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumları ifade etmektedir. Tıbbın kural ve gereklerine uygun davranıldığı halde hastanın veya doktorun elinde olmadan gelişen öngörülememiş ve engellenememiş zarar veya sonuç söz konusu ise komplikasyondan bahsedilir. Kusursuz sorumluluğun kabul edilmediği ceza hukuku sistemimizde failin bu durumdan sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, taksir ve unsurları üzerinde de durulması gerekmektedir.

Kural olarak suç, ancak kastla işlenebilecekken, kanunda açıkça gösterilen hallerde taksirle de işlenebileceği kabul edilmiştir. Failin cezalandırılabilmesi için kanunda açık bir düzenleme bulunmasının zorunlu olduğu istisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.02.2014 gün ve 10-80, 25.03.2008 gün ve 43-62; 01.02.2005 gün ve 213-3; 23.03.2004 gün ve 12-68; 09.10.2001 gün ve 181-204; 21.10.1997 gün ve 99-202 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı üzere, öğretide ve uygulamada taksirin unsurları;

1- Suçun taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradi olması,

3- Neticenin iradi olmaması,

4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Uyuşmazlığa konu olayda, diğer şartların gerçekleştiği konusunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, 4. bentte yer alan hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması ve 5. bentte bulunan neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Taksirle gerçekleştirilen bazı eylemlerin suç olarak tanımlanıp cezaî yaptırıma bağlanmasıyla, insanların gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hale gelen toplum hayatı içinde daha dikkatli davranmalarının temin edilmesi amaçlanmaktadır. Kanun ve ortak hayat tecrübesinin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve özen görevini ihlal eden ve bu hareketiyle öngörülebilir zararlı neticeye sebep olan kişinin taksirle işlenen suçlara ilişkin cezaî sorumluluğu benimsenmiş, fakat taksirden söz edebilmek için de failin hareketi ile meydana gelen netice arasında nedensellik bağının bulunması ve neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması aranmıştır.

Somut olayın özelliklerine göre öncelikle genel anlamda, sonrasında ise taksirli suçlar açısından nedensellik bağı üzerinde durulmalıdır. .…………

Nedensellik bağı, 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülen suçtan failin sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan, maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurlarından maddi unsur içerisinde yer almaktadır.

Neticeli tüm suçlar bakımından araştırılması gerekli o an “nedensellik bağı”, ceza hukukunda, bu kavramın mahiyeti gereği, suçun kanuni tanımında neticeye yer verilmiş olması halinde failin fiili ile netice arasında sebep-sonuç ilişkisini kuran bir bağ anlamına gelmektedir. Failin yapmak veya yapmamak şeklindeki eylemi sonucunda dış dünyada bir zarar veya tehlikenin meydana gelmiş olması halinde nedensellik söz konusu olacaktır. Doğaldır ki yapılan her hareket dış dünyada bir veya birden fazla neticeye sebebiyet verebilir, ancak dış dünyada vuku bulan her netice değil suçun kanuni tanımında belirtilmiş olan netice nazara alınacaktır. Nedensellik bağı ile ilgili olarak Türk Ceza Kanununda genel bir hükme yer verilmemekle birlikte, bazı suç tiplerinin temel şeklinde yahut nitelikli veya neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinde; “neden olmak” (5237 sayılı TCK’nun 83/3, 85, 86, 87, 89. maddeleri vb.), “sebebiyet vermek” (TCK’nun 162, 173 maddeleri) veya “sonucunda” (TCK’nun 87/4, 90/5, 91/8, 95/4. maddeleri vb.) gibi ibarelere yer verilerek nedensellik bağı vurgulanmıştır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.121; Berrin Akbulut, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanununun Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s.235 vd.)

Nedensellik bağına ilişkin 5237 sayılı TCK’nda genel bir hüküm bulunmamakta olup konu öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır. Öğretide nedensellik bağı çeşitli teorilerle açıklanmaktadır. Öğretide hakim olan şart (şartların eşitliği ya da doğal nedensellik) teorisinde; netice bir çok şartın bir bütün oluşturarak meydana gelmesiyle oluştuğundan ve bunlardan birisinin bulunmaması neticenin gerçekleşmesini engelleyeceğinden, bu şartlardan birisini gerçekleştiren failin hareketi ile gerçekleşen netice arasında nedensellik bağı vardır. Uygun sebep (kuralcı nedensellik) teorisinde; bir hareket ile netice arasında nedensellik bağının bulunduğunun kabul edilebilmesi için, hareketin o neticeyi meydana getirmeye uygun bir hareket olması gerekmektedir. Objektif isnadiyet teorisinde ise; şart teorisi anlamında hareketinin verdiği netice, ancak hareketin suçun konusu üzerinde hukuken tasvip edilmeyen bir tehlike veya risk yaratması ve kendini tipik olan neticeye yansıtması halinde objektif olarak faile yükletilebilir.(Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.123-131; Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul 2014, 8. Bası, s.256-268; M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 8. Bası, s.250-258, 262-267; Berrin Akbulut, Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları Konulu Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s. 222-234) Bununla birlikte objektif isnadiyet teorisinin bir nedensellik teorisi olmayıp bir değerlendirme teorisi olduğu da öğretide belirtilmektedir.(Veli Özer Özbek, TCK İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanunun Anlamı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, 3. bası, s.321)

Uyuşmazlığa konu somut olayın özellikleri itibariyle objektif isnadiyet kavramına ayrıca yer verilmesi gerekmektedir. Günümüz modern ceza hukuku anlayışında nedensellik bağının belirlenmiş olması tek başına failin cezalandırılması için yeterli olmayıp ayrıca gerçekleşen neticenin failin eseri olup olmadığının diğer bir ifadeyle ortaya çıkan neticenin belirli bir kişiye objektif olarak isnadının mümkün olup olmadığının tespit edilmesi de gerekmektedir. Olayda öncelikle şart teorisine göre nedensellik bağı ortaya konulmalı, sonrasında gerçekleşen neticenin faile isnat edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır. Objektif isnadiyet, neticenin belirli bir insanın eseri olarak görülüp görülemeyeceği anlamına gelmektedir. Eğer meydana gelen netice, üçüncü kişinin veya bir rastlantının eseri ise faile isnat edilemeyecektir. Bu nedenle netice, insanın hükmedebileceği alanın dışında kalıyorsa hukuken önemli olan bir tehlike ya da risk bulunmamaktadır. Hükmedilebilirlik, neticenin önemli oranda idare edilebilirliği anlamına gelmekte olup, fail hukuken önemli bir tehlike ya da risk oluştursa bile, olayın tamamen hayatın olağan akışının ve genel hayat tecrübelerinin dışında kalması nedeniyle beklenebilir değilse, netice faile yüklenemeyecektir. Tıbbi müdahaleler örneğinde olduğu gibi bazı davranışlar “izin verilen risk” ya da “riziko” çerçevesinde yapılmaktadır. Hareketin izin verilen risk kapsamında gerçekleştirilmiş olması durumunda netice faile objektif olarak isnat edilemeyecektir. Keza gerçekleşen netice failin hareketiyle tesadüfen birleşen başka sebeplerden meydana gelmiş ise bu durumda da neticenin faile isnat edilmesinden bahsedilemeyecektir. Bunun gibi, sonradan gerçekleştirilen bir fiilin önceden gerçekleştirilmiş fiilin neticeye ulaşmasını engellemesi durumunda da önceki eylemi gerçekleştiren faile neticenin isnat edilmesi mümkün olmayacaktır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.128-131; M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 8. Bası, s.262-267; Berrin Akbulut, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanununun Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi, Adalaet Yayınevi, Ankara 2010, s. 237; Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu(Yayınlanmamış doktora tezi) Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir 2012, s.111-112)

Nedensellik bağı, öğretideki görüşlere göre hukuki bir kavram değil mantıki (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul 2014, 8. Bası, s.255) ya da doğal bir olgudur. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 10. Bası, s.171-173) Bu anlamda, dış dünyada gerçekleşen sonuç ile bu sonucu doğuran sebep arasındaki nedensellik bağı doğa bilimleri bağlamında değerlendirilmeli ve hayat tecrübelerimizle mantığımıza göre belirlenmelidir. Nedensellik bağının doğal olarak belirlenmesi icrai suçlar bakımından geçerlidir, zira ihmali suçlarda farklılık söz konusudur.

Konumuza ilişkin olan ihmali suçlar açısından da nedensellik bağının üzerinde durulması, bundan önce de icrai ve ihmali suçların kısaca açıklanması gerekmektedir. Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK’nun 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK’nun 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhal ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 7. bası, s.362-363)

Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. ……………………………………………… 257/2. maddesindeki; “görevinin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi“, ……………… gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü “garanti yükümlülüğü” ya da “garantörlük” olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. TCK’nun 83. maddesinde düzenlenen; “kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” ile 88. maddesinde düzenlenen; “kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi” gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 10. bası, s.216-227; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 7.bası, s.362-386; K1 Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2013, 16.bası, s.149-159; M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2014, 8.bası, s..233-242)

Gerçek ihmali suçlar hareketin yapılmasıyla gerçekleşen ve kanuni tanımlarında netice aranmayan suçlar olduğundan bu suçlarda nedensellik bağının araştırılmasına gerek yoktur. Görünüşte ihmali suçlarda ise, hareketsizlik doğal anlamda neticeye sebep olmadığından, ortaya çıkan netice ile belirli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişinin hareketsizliği şeklindeki fiil arasında doğal anlamda değil normatif anlamda nedensellik aranmaktadır. İhmal edilen hareket yapılmış olsaydı netice engellenecekti denilebiliyorsa nedenselliğin söz konusu olduğu kabul edileceğinden gerçekleşen netice ile ihmal edilen hareket kanuna uygun bir nedensellik bağı içinde bulunmalıdır.

Nedensellik bağının tespiti, tabiatıyla genellikle neticeli suçlar şeklinde düzenlenmiş bulunan taksirli suçlar bakımından da gereklidir. Taksirle işlenen suçtan kaynaklanan netice failin hareketi olmasaydı gerçekleşmeyecek denilebiliyorsa bu durumda nedensellik bağının varlığı kabul edilir. Örneğin ölüm neticesi failin taksirli hareketine bağlı olarak gerçekleşmiş ise diğer bir deyişle failin taksirli hareketi olmasaydı ölümün gerçekleşmeyeceği sonucuna varılıyorsa başka bir ifadeyle ölüm failin eseriyse bu takdirde failin fiili ile netice arasında nedensellik bağının var olduğu kabul edilecektir. Taksirli suçlarda aranacak olan objektif isnat edilebilirlik, dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda neticeye neden olunmasıdır. Fail gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı netice gerçekleşmeyecekti denebilirse bu takdirde netice faile isnat edilebilecektir. Taksirli suçlarda netice sadece failin eyleminden kaynaklanmış ise nedensellik bağının belirlenmesi kolay ise de, mağdurun veya üçüncü kişilerin neticeye katkıda bulunduğu durumlarda bu bağın belirlenmesinde çeşitli zorluklar olacağı muhakkaktır.

Bu hususa ilişkin olarak öğretide; “Dış dünyada meydana gelen değişikliğin (neticenin) bir kimseye yüklenebilmesi ve dolayısıyla onun sorumlu olabilmesi, söz konusu neticenin o kimsenin hareketinden meydana gelmesine bağlıdır. Diğer bir deyişle hareket ile netice arasında bir nedensellik bağı, bir sebep-sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Nedensellik bağlantısı yoksa neticenin faile yüklenebilmesi mümkün değildir. Tipiklikte hareketten ayrı neticenin arandığı suçlarda neticenin gerçekleştiğinin tespiti yeterli olmayıp ona sebebiyet veren fiilin de tespiti gerekir. Tipe uygun hukuka aykırı fiilin icrasının, failin gerçekleştirilmesi için yeterli olduğu sırf hareket suçlarında nedensellik bağının araştırılması gerekmez. Ceza hukuku sadece suç tipinde yer alan neticeyi göz önüne alır” (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Baskı, Ankara 2014, sayfa 249) şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Nedensellik bağı hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgi ile çözümlenebiliyorsa bu bağlantı hakim tarafından ortaya konulmalı, uzmanlık veya teknik ya da özel bilgi gerektiren bir hususta ise bu bağ bilirkişiden görüş alınarak tespit edilmelidir. İfade etmek gerekir ki, tıbbi müdahalelerden dolayı ortaya çıkan hukuka aykırı sonuçlarla faillerin eylemleri arasındaki nedensellik bağı bilirkişi marifetiyle tespit edilebilecek niteliktedir. (Berrin Akbulut, Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları Konulu Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s.217)

Nedensellik bağına ilişkin açıklamaların tamamlanmasından sonra taksirin unsurlarının incelenmesine dönülecek olunursa; taksirin unsurlarından birisi de neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olmasıdır. 5237 sayılı TCK’nun 22. maddesinin gerekçesinde; “Taksirli suçların belirgin özelliği, icrai veya ihmali şekilde olabilen iradi hareketin varlığı ve kanunî tanımda yer alan unsurlardan birinin öngörülmemiş olmasıdır. Fakat bu öngörmemenin, ‘gerekli dikkat ve özen’ yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla ortaya çıkması gerekir. Çünkü, gerekli dikkat ve özen gösterilmediği için kanunda tanımlanmış olan neticenin gerçekleşeceği öngörülmemiştir.

Bu dikkat ve özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir…

Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak varolan dikkat, özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır” açıklamalarına yer verilmiştir.

Taksirli suçun kanuni tanımında yer alan unsurların özellikle neticenin fail tarafından öngörülmeyerek davranışın gerçekleştirilmesi durumunda taksirden bahsedilebilecektir. Fail özenli davranış kurallarına aykırı davranıp gerekli dikkat ve özeni göstermediğinden kanuni tipikliğin gerçekleşeceğini öngörememektedir.

Neticenin öngörülebilir olması, failin yaptığı davranışın bir neticeye sebebiyet verebileceğinin veya bir neticeyi meydana getirme ihtimali bulunduğunun bilinebilme imkanıdır. Gerçekleştirilen bir fiil nedeniyle neticenin meydana gelebilme imkân ve ihtimali varsa öngörülebilirliğin bulunduğu kabul edilecektir. Neticenin öngörülebilir olması, taksirin hem unsurunu hem de sınırını oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle taksiri, kaza ve tesadüften öngörülebilirlik ayırmaktadır. Hiç kimse tarafından öngörülemeyecek bir neticenin söz konusu olduğu durumlarda dikkat ve özen yükümlülüğünden dolayısıyla taksirden bahsedilebilmesi mümkün değildir. Neticenin öngörülebilir olması ile failin neticeyi öngörebilir yetenekte bulunması arasında fark vardır. Neticenin öngörülebilmesi, failin niteliklerine, yeteneklerine, eğitim durumuna veya uzmanlık alanına göre değil objektif olarak ve failden bağımsız şekilde ortalama seviyedeki bir insanın öngörme yeteneğine göre tespit edilmelidir. Eğer objektif olarak neticenin öngörülebilmesi, ortalama bir insanın öngöre bilirliği dışında ise bu takdirde neticenin öngörülebilirliğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; tıbbi bir eylem nedeniyle taksirli davranışının bulunup bulunmadığı araştırılan bir doktor bakımından öngörülebilirlik, ortalama bir doktorun eğitimine ve yeteneğine göre objektif olarak belirlenmelidir. Burada öngörülebilecek netice, failin iradi hareketinin sebep olabileceği netice veya neticelerden başkası değildir. Failin öngörebilme yeteneği ise, failin yaşı, zekası, eğitimi, yetenekleri ve uzmanlık alanına göre subjektif olarak belirlenebilecek farklı bir husustur. (Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir 2012, s.287-288) Failin neticeyi öngörmesi veya öngörememesi taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayrımı oluşturmaktadır.

Nitekim bu husus öğretide de; “Öngörülebilirlik, hukuk normları veya genel tecrübe tarafından emredilen özene uyulduğunda tipikliğini gerçekleşmesinin somut olarak müşahede edilebileceğini ve dolayısıyla bundan kaçınılabileceğini ifade etmektedir. Gerekli dikkat ve özen gösterilmediği için kanuni tanıma uygun fiilin gerçekleşeceği öngörülmemiştir. Neticenin öngörülebilirliği, kişilere yüklenen dikkat ve özen yükümlülüğünün tabii bir sonucu olmaktadır. Öngörülebilirlik objektif olarak belirlenmelidir. Zira bir kimse yalnızca öngörülebilir neticeler bakımından sorumlu olabilecektir. Bu nedenle hâkim görüş taksirli neticeli suçların haksızlığı bakımından, failin içinde bulunduğu toplum çevresine ait ortalama yetenekteki bir kişinin neticeyi öngörüp öngörmeyeceğini aramaktadır. Şayet netice ortalama bir insanın objektif öngörülebilirliğinin dışında bulunuyorsa, taksirli suçun tipiklik unsuru gerçekleşmiş olmaz.” (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 7. Baskı, Eylül 2014, sayfa 201) şeklinde ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak görevi ihmal suçunun da üzerinde durulmalıdır. 5237 sayılı TCK’nun “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindedir. ………………………………………

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğüne göre ihmal; “yapmama, savsama” anlamına gelmektedir. Gecikme ise; işin, yapılması gereken zaman geçtikten sonra yapılmasıdır. Bu suç bakımından ihmal ve gecikme, kamu görevlisinin, kanunun veya sair mevzuatın ya da amirinin hukuka uygun olarak yapmasını zorunlu kıldığı eylemleri bilerek ve isteyerek yapmaması veya geciktirmesi olarak anlaşılmalıdır.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin, yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken biçimde yerine getirmemesi ya da geciktirmesi suç sayılmıştır. Madde gerekçesinde belirtildiği gibi, öncelikle kamu görevlisinin hukuken yerine getirmek zorunda bulunduğu bir görevi bulunması gerekir. Kamu görevlisinin görevi kapsamında olmayan bir işi yapmamasından veya geciktirmesinden dolayı bu suçtan sorumlu tutulması mümkün değildir. Görevinin gerekleri kavramı, kamu görevlisinin yetki ve sorumluluğu kapsamına giren, hukuk düzeninin kamu görevlisinden yerine getirmesini istediği hususları ifade etmektedir. Bu suç kasten işlenebilen suçlardan olup, kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi gerekir.

Bununla birlikte failin cezalandırılabilmesi için norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç ya da suç tarihinden sonra yapılan değişiklik sonrası haksız bir menfaat sağlanması” gerekmektedir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde, 6086 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin gerekçesinde de; “bu suçun oluşabilmesi için, objektif cezalandırılabilme şartı olarak, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması gerekmektedir” biçiminde vurgulanmış, öğretide ise; “TCK’nun 257. maddede yer alan görevin gereklerine aykırı davranışın cezalandırılabilmesi, kişinin mağduriyetine, kamunun zararına neden olmasına ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanmasına bağlı tutulmuştur. Bu hususlara yol açmayan bir hareket, görevin gereklerine aykırı ve suç olsa da bu hüküm kapsamında yaptırıma bağlanamaz.” (Artuk-Gökçen-Yenidünya Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 14. Bası, s. 998) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet”, “kamunun zarara uğraması” ve “haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder.. ……………………………….

Öte yandan, Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliğinin “Acil Servis Tarafından Yürütülecek İşlemler” başlıklı 24. maddesinin somut olaya ilişkin ikinci fıkrası; “Acil servis, hastanın sosyal güvencesi olup olmadığına, bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kuruluşunun nevine ve hastanın diğer özelliklerine bakmaksızın, stabilizasyon sağlanıncaya kadar bütün tıbbi hizmetleri sunar” şeklinde düzenlenmiştir.

İstikrar veya dengeleştirme olarak da ifade edebileceğimiz stabilizasyon, hastanın maruz kaldığı ve acil servise gelmesine sebep olan tıbbi rahatsızlığının belli ölçüde giderilip vücut dengesinin yeniden sağlanması, rahatsızlığının ilerlemesinin durdurulması, vücut fonksiyonlarının sabitleştirilerek aynı kararda devam edecek hale getirilmesi, daha ileri müdahale gerektiren durumlarda o müdahale yapılıncaya kadar hastaya tıbbi destekte bulunularak hastanın dengede tutulması ve yeni komplikasyonlar doğmasına engel olunmaya çalışılması anlamlarına gelmektedir. Acil servis görevlilerinin, acil bir tıbbi vaka nedeniyle acil servise gelmiş bir hastaya, sosyal güvencesinin olup olmadığını ve diğer özelliklerini nazara almadan stabilizasyonu sağlanıncaya kadar bütün tıbbi hizmetleri sunmaları zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Doktor olarak görev yapan sanıkların, taksirle yaralanma nedeniyle acil servise müracaat eden ölene yönelik yaptıkları muayene ve istedikleri tetkiklerle ölende çoklu pelvis kırığı, çoklu kot kırıkları ve kanlı idrar yaptığını tespit ettikten sonra acil cerrahi müdahaleyi gerektirir patoloji bulunmadığına karar vermiş olmalarının dosyadaki raporlara göre tıp kurallarına uygun olduğu, bununla birlikte genel beden travmasına ve çoklu kemik kırıklarına maruz kalmış öleni Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliğinin 24/2. maddesi uyarınca stabilizasyonu sağlanıncaya kadar ve tıp çevrelerinde genel olarak kabul gördüğü şekilde 24 saat müşahade altında tutmaları gerekirken 6-7 saat içinde taburcu etmeleri nedeniyle olayda görevlerinin gereklerini yapmakta ihmal gösterdikleri, ancak bu davranışları ile meydana gelen ölüm neticesi arasında nedensellik bağının bulunmadığı, başka bir anlatımla sanıklarının ihmali davranışlarının ölüme neden olacak nitelikte bulunmadığı, zira ölümün genel beden travması nedeniyle öngörülemeyecek ve engellenemeyecek biçimde ortaya çıkan akciğer embolisi komplikasyonu nedeniyle gerçekleştiğinin bilirkişi raporlarıyla kesin olarak belirlendiği, bu nedenle sanıkların ölüm sonucundan sorumlu tutulamayacakları, bununla birlikte genel beden travmasına maruz kalmış öleni erken taburcu etmek suretiyle görevlerinin gereklerini yerine getirmekte ihmal gösterdikleri, bu ihmal nedeniyle ölenin ölüm anına kadar yaşadığı çeşitli sıkıntılara maruz kalmasına diğer bir deyişle mağduriyetine sebep oldukları anlaşıldığından, sanıkların eylemlerinin TCK’nun 257/2. maddesi kapsamında görevi ihmal suçunu oluşturduğu ve bu suçtan mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden beraatlerine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

………………….Bu nedenle gerekli mesleki özen ve titizliği göstermedikleri Adli Tıp Kurumu ve Yüksek Sağlık Kurulu raporlarıyla saptanan sanıkların görevi ihmal suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekir” sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, sanıkların 5237 sayılı TCK’nun 257/2. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden beraatlerine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve altı Genel Kurul Üyesi; “Ölümün öngörülemeyen ve engellenemeyen akciğer embolisi nedeniyle gerçekleşmiş olmasına göre, sanıkların öleni 24 saat müşahade altına tutmaları halinde bile sonucun değişmeyeceği, bu itibarla sanıkların kasıtlı bir suç olan TCK’nun 257/2. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanmak suçundan sorumlu tutulamayacakları anlaşıldığından sanıkların beraatlerine yönelik direnme hükmünün yerinde olduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.11.2013 gün ve 357-519 sayılı direnme hükmünün, sanıkların TCK’nun 257/2. maddesi uyarınca görevi ihmal suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden beraatlerine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA…” Şeklinde karar vermiştir.

DEĞERLENDİRMEMİZ:

Malpraktiste hekimin taksirle öldürme, yaralama ve görevi ihmal suçu sebebiyle cezalandırılma koşullarına mercek tutulan karardan çıkarılacak sonuçlar; hekim aleyhine isnat edilen taksirle öldürme (TCK 85) suçunun koşulları oluşmamış ise (inceleme konusu kararda nedensellik bağı yoktur) beraat vermenin yerinde olacağı ancak  hekim kamu görevlisi ise hekimin davranışlarının görevi ihmal suçunu (TCK 257) oluşturup oluşturmadığına bakılması gerektiği ve bahse konu kararda hekimlerin davranışları ile ölüm arasında nedensellik bağı aranmasına gerek olmadığı, “..mesleki özen ve titizliği göstermedikleri Adli Tıp Kurumu ve Yüksek Sağlık Kurulu raporlarıyla saptanan sanıkların görevi ihmal suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekir sonucuna varılarak yerel mahkeme kararının direnme kararı bozulmuştur.

Burada çoğunluk görüşüne katılmayan karşı oy kullanan başkan ve üyelerin görüşüne katıldığımızı hatta Yerel Mahkemenin direnme kararında yazdığı gerekçeler arasında nedensellik bağının aranmamasının hekimlik mesleğinin yapılabilirliği üzerine olumsuz etkileri olacağı önemle belirtilmiştir. Yerel Mahkemenin “Hastanede müşahade altına alınmış olsa dahi aynı ölümün kaçınılmaz olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle her ölüm olayından ölüye şu veya bu şekilde müdahale eden bir hekimi sorumlu kılmak meslek ve sanatın yapılmasını sekteye uğratır. Bu alanda çalışanların şevki kırılır, sonuç doğurucu ve hayata döndürücü girişimlere yönelmelerini engeller. ………..”  Şeklindeki yorumundan yerel mahkemenin sağlık çalışanlarının çalışma koşullarının farkında olduğu ve sağlık sistemini iyi analiz ettiği anlaşılmaktadır.

Malpraktiste hekimin taksirle öldürme (TCK85) ve görevi ihmal suçunda (TCK257/2) deliller değerlendirilirken hekimin tıbbi uygulamasına kötü çalışma şartlarının etkisi düşünüldüğünde çoğu zaman kasten işlenebilen Görevi ihmal suçunun hekimlerin temel insan haklarından dahi yoksun çalışma şartlarının sonucu olduğu görülecektir. İncelemeye konu kararda görüldüğü üzere hekimler bir komplikasyon sonucu ölen hastasının ölümünden olmasa da görevinin gereklerine uygun davranılmaması sebebiyle ceza alabilmektedirler

Anayasamızda belirtilen ve temel insan haklarından sayılan “uygun iş” “dinlenme hakkı” “angarya yasağı” gibi devletin olmazsa olmaz çalışma şartlarını hekimler açısından oluşturamadığı, sağlık çalışanları ne yapsalar eksiklik bulmanın çok kolay olduğu çalışma koşullarından dolayı nedenselliğin kurulmadığı bir olayda dahi görevlerinin gereklerini yerine getirmediklerinden bahisle “görevi ihmal suçu” ile cezalandırılmaları ne gerçek anlamda caydırıcıdır ne de sağlık sisteminin düzeltilmesine vesile olabilir. Bu yaklaşımın tek sonucu sağlık sistemi içerisinde sürekli hedef olarak gösterilen hekimlerin küskünlüğü ve meslekten uzaklaşmasıdır ki bu durumda kaybeden yine hastalar ve sağlık sistemi olacaktır.

Daha fazlası için videomuzu da izleyebilirsiniz:

AV.ARB.AYŞE ACAR YÜCEL

HANYALOĞLU-ACAR HUKUK BÜROSU

Yorumlarınızı Paylaşın

Your email address will not be published. Required fields are marked *

https://www.hanyaloglu-acar.av.tr/wp-content/uploads/2020/05/wlogo1-320x89.png
Büyükdere Caddesi 239/9 Maslak 34398 İstanbul
+90 212 278 25 51
info@hanyaloglu-acar.av.tr

Bizi takip edin:

Danışmanlık Alın

Bütün hakları saklıdır.

© Hanyaloğlu & Acar Hukuk Bürosu 2020