Hastanın bilgilendirilmesi ve sonrasında aydınlatılmış onamının alınması tıbbi müdahalenin hukuka uygun hale gelmesini sağlayan en önemli bir unsurdur. Aydınlatılmış onam alınmasıyla korunmak istenen hukuki süje, kişilerin vücut bütünlüğüdür. Herhangi bir komplikasyonun gerçekleşmesi ihtimalinde yalnızca hekimin kusur veya ihmalinin bulunmaması hekimin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Aynı zamanda hastanın bu riskler hakkında bilgilendirilmiş ve hasta tarafından tedavinin/teşhisin sonuçlarının göze alınmış olması gerekmektedir.
AYDINLATILMIŞ ONAM KAVRAMI VE KAPSAMI
Aydınlatma, hastaya konulan teşhis, elde edilen bulgular ve uygulanacak tedaviler hakkında yeterli bilginin verilmesi anlamına gelir. Yeterli bilginin kapsamı hastanın durumuna, uygulanacak tedavinin derecesine ve risklerine göre değişiklik göstereceğinden nesnel bir sınır çizmek mümkün olmayacaktır.
Bilgilendirme yükümlülüğü “#HastaHaklarıYönetmeliği ” madde 18’de:
“Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.
Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.
Hastanın kendisinin bilgilendirilmesi esastır. Hastanın kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir.
Hasta, aynı şikâyeti ile ilgili olarak bir başka hekimden de sağlık durumu hakkında ikinci bir görüş almayı talep edebilir.
Acil durumlar dışında, bilgilendirme hastaya makul süre tanınarak yapılır.
Bilgilendirme uygun ortamda ve hastanın mahremiyeti korunarak yapılır.
Hastanın talebi halinde yapılacak işlemin bedeline ilişkin bilgiler sağlık hizmet sunucusunun ilgili birimleri tarafından verilir.” Şeklinde düzenlenmiştir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus bilginin mümkün mertebe sade bir dille ve anlaşılır şekilde verilmesi gerekliliğidir. Nitekim hastaya yalnızca basılı kitapçıkların verilmesi aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi anlamına gelmeyeceği gibi tıbbi terimler kullanılarak yapılan aydınlatmalara da dayanılarak onam alınamaz.
Bilgilendirmenin kapsamı; hastanın durumuna ve uygulanacak operasyonun kapsamın göre değişiklikler gösterebilir.
A. HASTANIN DURUMUNA GÖRE AYDINLATMA
Hastanın mevcut durumunun aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesine elverişli olmalıdır. Bununla birlikte hastaya mevcut durumunun öngördüğü ölçüde kendisine verilen bilgilerin değerlendirilebileceği bir süre tanınmalıdır.
Ancak, hastanın durumunun acil müdahale gerektirdiği, müdahalenin gecikmesi ihtimalinde hastanın hayatının tehlikeye girebileceği hallerde hastanın aydınlatılması yükümlülüğü aranmayacaktır. Böyle durumlarda bilgilendirme ameliyat öncesi veya esnasında da gerçekleştirilebilir.
Acil bir durumun mevcut olmadığı hallerde aydınlatmanın tedaviye başlanmasından önce yapılması ve hastaya durumunun öngördüğü ölçüde süre tanınmalıdır yeterli düşünme süresi verilmediği takdirde aydınlatılmış onamın sağlıklı bir biçimde alındığını ifade edemeyiz.
Aydınlatmanın hastanın mevcut durumunu kötüleştirilebileceği düşünülen hallerde, aydınlatma yükümlülüğünün kapsamının daraltılması gerektiğinden bahsedilmelidir. Hastanın acil müdahalesinin ve hastanın moralinin yüksek tutulması gerektiği hallerde aydınlatma yükümlülüğünün bu amaca uygun bir şekilde daraltılması hukuka uygundur.
B. UYGULANACAK OPERASYONUN KAPSAMINA GÖRE AYDINLATMA
Küçük ve önemsiz kabul edilecek operasyonlarda aydınlatmanın kapsamının geniş tutulması gerekmemektedir. Örneğin: yalnızca pansuman yapılması beklenen bir hastaya geniş bilgilendirme yapılması gereksiz olacaktır. Operasyon büyük nitelikte ve riskleri mevcut bir operasyon ise aydınlatma yükümlülüğünün kapsamının genişleyeceğinden bahsedilebilir.
En geniş kapsamlı aydınlatma yükümlülüğü estetik operasyonlarda kabul edilmektedir. Bunun sebebi ise gerçekleşen operasyonun niteliği gereği tıbbi olmaktan ziyade estetik bir sonuç uyandırmayı amaçlamasıdır, bu da hastaya öngörülen tedavi sonucunun mümkün mertebe detaylandırılarak anlatılması, operasyonun riskleri ve muhtemel etkileri üzerine geniş bilgiler verilmesi yükümlülüğünü doğurmaktadır.
Tedavinin türüne göre de aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı değişecektir. Hastaya uygulanacak tedavinin alternatifleri mevcutsa tüm alternatifler riskleri ve potansiyel sonuçlarıyla hastaya anlatılmalıdır. Hastanın kendisine uygulanacak alternatif tedaviyi seçme hakkı mevcuttur.
Aydınlatma yükümlülüğünün kapsamını,
1.Teşhis ve bulgular hakkında aydınlatmak,
2. Tedavi ve tedavi süresi hakkında aydınlatmak,
3. Sonuçlar, riskler ve başarı şansı hakkında aydınlatmak[1] oluşturur.
3. AYDINLATILMIŞ ONAMIN HUKUKİ DAYANAĞI
Aydınlatılmış onam ve hastanın rızasının alınması kavramları birden fazla kanunda düzenlenmiştir.
#1219Sayılı Tababet Ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde: “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır.” olarak düzenlenmiştir.
Bununla birlikte Hasta Hakları Yönetmeliği Madde 15’e göre: ‘‘Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir. Hasta, tedavisi ile ilgilenen tabip dışında bir başka tabipten de sağlık durumu hakkında bilgi alabilir.’’
#BiyotıpSözleşmesi madde 5’e göre: “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.
Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.
İlgili kişi, muvafakatını her zaman, serbestçe geri alabilir.”
#TıbbiDeontolojiTüzüğü md. 14/2 ‘de: “Tabip ve diş tabibi, hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerine fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lâzımdır. Ancak, hastalığın, vahim görülen akibet ve seyrinin saklanması uygundur.” Şeklinde özel bir düzenleme de mevcuttur.
Organ Ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması Ve Nakli Hakkında Kanun md 7.de:
“ Organ ve doku alacak hekimler:
a) Vericiye, uygun bir biçimde ve ayrıntıda organ ve doku alınmasının yaratabileceği tehlikeler ile, bunun tıbbi, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçları hakkında bilgi vermek;
b) Organ ve doku verenin, alıcıya sağlayacağı yararlar hakkında vericiyi aydınlatmak;
c) Akli ve ruhi durumu itibariyle kendiliğinden karar verebilecek durumda olmayan kişilerin vermek istedikleri organ ve dokuları almayı reddetmek;
d) Vericinin evli olması halinde birlikte yaşadığı eşinin, vericinin organ ve doku verme kararından haberi olup olmadığını araştırıp öğrenmek ve öğrendiğini bir tutanakla tespit etmek;
e) Bedel veya başkaca çıkar karşılığı veya insancıl amaca uymayan bir düşünce ile verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını reddetmek;
f) Kan veya sıhri hısımlık veya yakın kişisel ilişkilerin mevcut olduğu durumlar ayrık olmak üzere, alıcının ve vericinin isimlerini açıklamamak zorundadırlar.” şeklinde düzenlenerek kanuni bakımdan korumaya alınmıştır.
3. ONAMIN SAĞLIKLI VE İSABETLİ BİR BİÇİMDE ALINMASI İÇİN GEREKENLER
Aydınlatma yükümlülüğü doğru kişiye karşı yerine getirilmelidir. Aydınlatma kural olarak hastaya yapılır. Ancak hastanın küçük veya kısıtlı olması halinde hastaya karşı yapılan aydınlatma, yükümlülüğü ortadan kaldırmaz.
Türk Medeni Kanunu’ndaki düzenlemeye göre 18 yaş altı küçük olarak kabul edilir ve 18 yaş altındaki hastalara karşı yapılacak müdahalelerde yasal temsilcilerin bilgilendirilmesi gerekir. Ancak evlilik veya ergin kılınma gibi durumlarla çocuk ergin kılındıysa kendisine de bilgilendirme yapılabilir. Temyiz kudretini haiz olmayan kişiler bakımından da bilgilendirilmenin aileye yapılması gerektiği ifade edilebilir. Tıbben uygulanması zorunlu bir tedavi mevcutsa aile veya yasal temsilci onay vermese bile Mahkeme kararı ile tedavi uygulanabilecektir. Bununla birlikte müdahalenin gecikmesi ile hastanın hayatı tehlikeye girecekse o durumda mahkeme kararı aranmaksızın hastaya müdahale edilebilir. Başka sebeplerle yapılan kısıtlamalar ise (Savurganlık, iflas vs gibi mal varlığına yönelik kısıtlanmalar) kişinin onam ehliyetini etkilemeyecektir. Aydınlatma yükümlülüğünün yine kişiye yapılması gerekir. Bunun dışında aydınlatma yükümlülüğü hastaya karşı yerine getirilmelidir.
Onamın serbest iradeye dayanması gerekir. Onam, kişinin serbest iradesiyle verilmelidir, hile, aldatma veya tehdit edilmeksizin kişinin serbestçe karar verdiği onamlar hukuka uygun olarak kabul edilir.
Onam Hukuka ve Ahlaka Uygun Olmalıdır. Ötanazi bu maddenin tipik bir örneği kabul edilir. Hukuka uygun olmayan işlem için onam kabul edilemez.
Onam Şekle Uygun Olmalıdır. Kanunlarda özel olarak şekil şartı belirtilmiş onam türlerinde onamın sağlıklı olabilmesi için öngörülen şekilde alınması gerekir.
Onam Aydınlatmaya Dayanmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmeden alınan onam geçerli kabul edilmemektedir.
4. AYDINLATMANIN VE ONAMIN ŞEKLİ
Kanunen şekil şartının öngörüldüğü durumlar haricinde (1219 sayılı kanun 70.madde gibi) aydınlatma yükümlülüğü şekle tabi değildir, sözlü veya yazılı olarak gerçekleştirilebilir. Bununla birlikte onamın alındığının ve hastanın bilgilendirildiğinin ispat yükü hekimin üzerindedir.
Doktrinde HAKERİ; aydınlatmanın sözlü ve kişiye özel olması gerektiğini öne sürer. AYAN ise yazılı aydınlatmanın hekimin ispat yükümlülüğünü hafiflettiğini ancak hastanın özel olarak bilgilendirilmemesi sebebiyle aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesinden bahsedilemeyeceğinden söz eder.
Bu nedenle uygulamada aydınlatmanın sözlü ve onamın yazılı olması gerektiği görüşü uygulanmaktadır.
5. AYDINLATMADA HEKİMİN SORUMLULUĞU
Onam alınmaksızın hastaya müdahale edilmesi hukuka aykırılık unsurunu oluşturacağından hekimin sorumluluğu doğabilecektir. Onamın gerektiği gibi alınmasının ispat yükü hekimde olduğundan hekim onamın mevcut olduğunu veya onam alınmasının gerekli olmadığını ( tek tedavi bulunması ve tedavinin zorunlu olması, hastanın bilincinin kapalı olması, acil müdahalenin gerekmesi gibi haller) ispat ettiği takdirde sorumluluktan kurtulabilecektir.
Öte yandan söz konusu sorumluluk zamanaşımına tabidir. Eğer netice bir suç oluşturmuyorsa uygulanacak zamanaşımı süreleri alacak hakkına uygulanan hak düşürücü sürelere tabidir.
“…..Ayrıca adli tıp raporunda, işlemi yapan doktorun işlemle ilgili hastasını bilgilendirmesinin tıbbi kurallara uygun olduğu da belirtilmesine karşın, az yukarıda belirtilen şekilde, davacının yapılan ameliyat öncesi, ameliyatın komplikasyonları konusunda bilgilendirildiğine ilişkin aydınlatılmış onam düzenlendiği davalı tarafça ispat edilememiş, dosya kapsamında yer alan onam formu … Devlet Hastanesi’nde yapılan işlemlere ilişkindir. O halde, mahkemece davalı hastanede yapılan ameliyat sırasında davalı doktor tarafından yukarıdaki açıklamalara uygun aydınlatılmış onam alınıp alınmadığı hususu araştırılıp sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken…..” (13. HD., E. 2015/13748 K. 2017/344 T. 19.1.2017)
“….Ancak, davalının, davacıyı #enjeksiyon un sonuçlarının ve olası komplikasyonlarını anlattığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış rızanın alındığına dair bir araştırma yapılmamıştır. Aydınlatılmış onamda ispat külfetinin hekim yada hastanede olduğu gözetilerek bu hususta taraf delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” ( 13. HD., E. 2013/22821 K. 2013/28228 T. 14.11.2013)
Yargıtay 3. HD., E. 2015/7414 K. 2016/4865 T. 30.3.2016 tarihli Kararı; “ …….Hükme esas alınan 22.02.2013 ve 11.06.2014 tarihi Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulu raporlarında “…kişinin operasyondan sonra yakınmalarının devam ettiğinin anlaşıldığı, burun sırtının çökük, bul bous hump, burnun sola deviye, sağ daha fazla olmak üzere 1/3 ortasında çökmeler olduğu ve her iki burun deliğinin eşit olmadığı gibi tespit edilen bulguların düzeltilebilecek deformiteler arasında yer aldığı, bu bulguların önceki (2005) ve/veya 2.operasyondan kaynaklanan, her türlü özene rağmen oluşabilen, her hangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği ve #revizyonoperasyonu ile düzeltilebileceği cihetle ilgili hekime atfı kabil bir kusur tespit edilemediği” açıklanmıştır.
Adli Tıp Kurumu raporlarında davacının burnunda çökme, burnun sola deviye, burun deliklerinin eşit olmadığı gibi sorunların halen devam ettiği belirtildiğine göre ve ayrıca davalı doktorun ikinci operasyon yapma taahhüdünde bulunduğu dikkate alındığında davacıya yapılan burun estetik ameliyatında kararlaştırılan sonuca ulaşılamadığı kabul edilmelidir.
Ayrıca, davalı doktorun bu işlemi yapmadan önce davacıya muhtemel komplikasyonlar hakkında bilgi verip vermediği, risklerin anlatılıp anlatılmadığı, başka bir deyişle aydınlatılmış rıza alınıp alınmadığı konusunda inceleme yapılmamıştır.
Davalının, davacıyı operasyonun komplikasyonları konusunda aydınlattığını, bilgilendirdiğini yazılı belge ile ispat etmesi gerekir. Davalının, ameliyat öncesi muhtemel sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi TBK.nun 472/3. (BK.nun 357/3.) maddesi gereğince bir zorunluluktur.
Bu durumda, mahkemece; yukarıda açıklanan hususlarla ilgili olarak taraflardan delilleri sorulduktan sonra davalının aydınlatılması ve bilgi verme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği yönünden inceleme yapılarak ayrıca operasyon ile ilgili davalıların kusuru yönünden dosyanın üniversitelerden seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden gerekirse davacının da gönderilmek suretiyle hüküm kurmaya elverişli, Yargıtay denetimine açık ayrıntılı rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” şeklindedir.
Aydınlatmış onam hakkında bu genel bilgilendirme sonrasında, Yüksek yargı kararlarına yansıyan örnekleri sizinle paylaşmaya devam edeceğiz.
24.10.2017
HANYALOĞLU- ACAR HUKUK BÜROSU