Malpraktis davalarında down sendromu ve aydınlatılmış onama Yargıtay'ın bakış açısına ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2018/5309 Esas ve 2019/7607 nolu kararını incelemeye geçmeden evvel Down Sendromlu Çocuklarımızın bakımı ve eğitimi için mutlaka devletin bir çözüm bulması ve Down sendromlu ailelerin rahatlatılması gerekir. Çözüm bulunmadığı sürece hiç istememelerine rağmen hekimlerle aileler karşı karşıya gelmeye devam edecektir.
Tıp Hukuku ve uzmanlık kongrelerinde hekimler down sendromuna ilişkin açılan tazminat davalarında sağlık hukuku bilirkişi raporlarında aydınlatılmış onam kapsamının çok genişletildiği konusunda serzenişlerini dile getirmektedirler. Nitekim Prof. Dr. Hakan Hakkâri de VI. Sağlık Hukuku Kurultayı kitapçığının 30.sayfasında “Kesin bir bulgu elde edilmediği müddetçe, hekimin, olasılıklar hususunda bilgi verme yükümlülüğü yoktur.” [1] Demektedir.
İş bu davaların sonucu olarak Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanlık alanı TUS tercihlerinde riskli alan olarak görülmekte ve düşük puanla uzmanlık öğrencisi almaktadır. Ayrıca Pandemi döneminde Covid 19 hastaları ve servisleri dahil tüm alanlarda çalıştırılan ve toplum sağlığı için ölen hekimlerin yüksek talepli malpraktis davalarına muhatap olmaları kırgınlıklarının artmasına sebep olmaktadır.
Malpraktis davalarında down sendromu ve aydınlatılmış onam konusunda Sağlık Bakanlığına bağlı tüm kamu hastaneleri ve özel kamu kuruluşlarında Down Sendromunun tarama ve tanılama yöntemlerine ilişkin bilgilendirme broşürleri dışında hekimleri korumaya yönelik hazırlanan yazılı aydınlatılmış onamlar olmadığı gibi organizasyon sorumluluğu kapsamında rutin bir işleyiş olarak ya da uzmanlık dernekleri TJOD tavsiyelerinde de sözlü aydınlatma dışında yer almadığı tüm hekimlerin bildiği bir gerçektir.
Sağlık Hukukçularının Down sendromuna ilişkin malpraktis tazminat davalarında düzenledikleri bilirkişi raporlarına bakıldığında; polikliniğe gelen hastalara tarama testlerinin anlatıldığına, tarama testi sonrası riskli gebelere amniyosentez önerildiğine, yaptırıp yaptırmayacağı ya da amniyosentez için hastanın müracaat edip etmediği takibinin hekimden beklendiği ve tüm bu süreçlerin her anında hastaya anlattıklarını yazılı olarak alması ve olmayan arşivinde hukuka aykırı olarak (KVKK) saklamasının istendiği, hatta hastanelerde bilgisayar sistemi dışında not düşecek yer olmadığı için kendilerini korumak için eski zamanlardaki gibi protokol defterine hastanın imzasını almalarına rağmen bunu dahi ispat saymamaları hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi Türkiye gerçekleri ile örtüşmeyen bir durumdur. Oysa ne sağlık bakanlığının standartlarında ne de özel hastanelerde bu şekilde standart bir uygulama bu tarihe kadar bulunmamaktadır.
Aydınlatılmış Onam belgelerinin düzenlenmesi ve saklanması hastanelerin görevidir. Standart gebe tarama ve tanılama testlerine ilişkin maktu aydınlatılmış onam belgesi hazırlanıp hekimlere verilmemişse hekimler sadece ellerinin altındaki bilgisayar programlarına not düşebilirler. Bu uygulamanın dışında sağlık hukukçularının bilirkişi raporlarında ve mahkemelerin kararlarında hekimlerden bekledikleri davranış hastalardan aydınlatıldıklarına dair aydınlatılmış onam almalarıdır ki hekimlerden hastane uygulamasında yer almayan bu kağıtları alıp saklamaları yani KVKK aykırı olarak hastalarına ait verileri hastane dışına çıkarmaları istenmektedir. Zira hastane poliklinik uygulamalarında gebelerden alınan aydınlatılmış onamlar bulunmamaktadır. Hekimlerden suç işleyerek bir gün hastam bana dava açarsa diyerek hasta bilgilerini evine götürüp hastane arşivini evinde saklaması beklenmektedir.
Malpraktis davalarında Down Sendromu ve aydınlatılmış onam konusunu hekimlerle yaptığımız toplantılarda doğrudan Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk sigorta Poliçesi yani zorunlu hekim sigortalarına dava açılabileceğini söylediğimizde hekimler polikliniklerinde hiçbir belge olmadığını sadece sisteme hasta kayıtlarını işleyebildiklerini dile getirerek, alsalar dahi bu belgeleri nerede saklayacaklarını sormaktadırlar ki bu görev hekimlerin değil hastanelerindir.
Zorunlu Hekim Sigortaları sebebiyle doğrudan sigorta şirketlerine karşı açılan iş bu davalarla;
Kamu ajanlarına (hekimlere) karşı doğrudan dava açılamayacağına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının bypass edildiği,
Hastane savunmasının bypass edildiği,
İdari yargının görev alanına giren konuların adli yargıda tartışıldığı,
Doktor savunmasının bypass edildiği ama sonuçlarından hekimin de etkilendiği,
Hastane organizasyon sorumluluğunun bypass edildiği görülmektedir.
Tıp hukukunda hekim savunmada etkin yer almadığı sürece malpraktis davasının sağlıklı bir şekilde yürütülmesi düşünülemez. Görüldüğü üzere doğrudan sigorta şirketlerine dava açılarak savunma zafiyeti yaratılmakta ve hekimlerin standart uygulamaları ve hastane işleyişi ele alınmaksızın malpraktis konusunda hekimler değil hukukçular karar vermektedir. Nitekim açılan bu davalardan çoğu zaman hekimin haberi olmadığı için gerçek anlamda deliller ve savunma olmadan karar verilmektedir.
Malpraktis davalarında down sendromu ve aydınlatılmış onama Yargıtay’ın bakış açısını daha iyi anlayabilmek için Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2018/5309 Esas ve 2019/7607 nolu kararına bakalım;
KARAR İNCELEMESİ:
DAVANIN KONUSU:
“Davacılar vekili, müvekkili XX diğer müvekkilinin çocuğu, davalının ise dava dışı doktorun Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısı olduğunu, doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucu müvekkili XX’in down sendromlu olarak dünyaya geldiğini ileri sürerek, tazminat talebinde bulunmuştur.
KARAR:
“Mahkemece down sendromlu çocuk olma riskinin yüksek çıktığı bilgisinin doktor tarafından bilinmesine rağmen doktorun hastayı aydınlattığına ve hastanın A/S testinin yapılmasını reddettiğine ilişkin bir kayıt, belge onam formu ve epikrizde hiçbir kayıt olmadığını, hekimin yüzde yüz kusurlu olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı davalı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.”
BAM KARARI:
“Bölge Adliye Mahkemesince, davacının 24.09.2012 tarihinde ihbar olunan doktor tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürmesinin çelişkili olduğu, A/S testi aynı hastane bünyesinde ihbar olunan doktor tarafından yapılmayacağından, davacı XY imzasını taşıyan yazılı onam alınmasının mümkün olmadığı, ihbar olunan doktorun kendisinin yapmayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği, ihbar olunan doktorun gebeliğin haftasına uygun tarama testlerini ve USG tetkiklerini istediği, sonuç olarak tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmış, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacıların davasının reddine karar verilmiştir.”
YARGITAY KARARI:
Kararı davacılar vekili temyiz etmiştir. Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk: Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.
Bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir (1086 sayılı HUMK. 76. 6100 sayılı HMK 33.md).
Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu’nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylem1erin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK.mm 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartlan yerine getirmek., hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil. BK.nun 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
04.04.997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşmenin “amaç” başlıklı 1. maddesinde ”Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler”, yine 4. maddesinde ” …araştırma dahil , sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir» düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(l) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçlan ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin “Aydınlatılmış Onam” başlıklı 26. maddesinde ”Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onarım ile yapılabilir. Alınan onamın, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.” denilmiş tir.
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilklerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. Maddesinde, hastaya a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile ilgili tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18.maddesinde ise, “ Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.
Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak sureti ile bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.” Düzenlemesi yer almaktadır.
Özetle hekim, görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.
Davacı anne, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebi ile, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.
Somut olayda, anne karnındaki bebeğin down sendromlu olma riskinin yüksek (1/51) çıktığı anlaşılmaktadır. Alınan raporlarda belirtildiği gibi tarama testi sonucundan elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunduğu gibi, yüksek risk çıkmasında bebeğin kesin olarak down sendromlu olduğu anlamına gelmemektedir, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemlerde düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve …yukarıda belirtilen mevzuat gereğince anneye açıklama onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimlerdedir.
Bu durumda, mahkemece sağlık hizmetlerinin verilmesinde tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapılması görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı,, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü ………hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek, sonuca göre karar verilmesi karar verilmesi gerekirken, hatalı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir.”
DEĞERLENDİRMEMİZ
Malpraktis davalarında down sendromu ve aydınlatılmış onama Yargıtay’ın bakış açısı ile hakkaniyetli sonuçların doğmayacağı çok açıktır. Zira Yargıtay, Hastanelerin Organizasyon sorumluluğunu, Kamu Hastanelerinin (idarelerin)organizasyon sorumluluğunu hekimler üzerinden çözmeye çalışmaktadır.
Aydınlatma sözlü yapılır ve hekimin görevidir. Ancak aydınlatılmış onamların hazırlanması, saklanması ve standart uygulama haline getirilmesi hastanelerin organizasyon görevidir. Mahkemeler hastanelerin görevini de hekime yüklemekte ispat aracı olarak yazılı aydınlatılmış onam belgesini hekimden istemektedir ki bu durum hakkaniyete aykırı bir yaklaşımın yolunu açmaktadır. İş bu davalar Doğrudan TKUİZMSS yani doktor sigortasına karşı açılamamalıdır. Zira yukarıda maddeler halinde tespiti yapılan hukuka aykırı hususların yanında hastane ve hekimin dahil olmadığı hiçbir malpraktis davasından hakkaniyetli sonuçların elde edilmesi düşünülemez.
HANYALOĞLU-ACAR HUKUK BÜROSU
Arb. Av. Ayşe ACAR YÜCEL