Enjeksiyon uygulaması sonucunda meydana gelen sinir hasarı nedeniyle açılan malpraktis davaları sağlık çalışanlarının sorumluluğunun olup olmadığı tartışmalara yol açmaktadır. Malpraktis ve komplikasyon ayrımını öne çıkaran bir mesele olması açısından da hukukta ve uygulamada görüş birliğine varılması gereken önemli bir konudur.
Enjeksiyon Hasarında Bilirkişi Görüşü:
Malpraktis yargılaması sırasında teknik görüşlerine başvurulan bilirkişilik kurumları ve özellikle Adli Tıp Kurumu “enjeksiyon uygulamalarında endikasyonunun varlığı, doğru yer, doğru ilaç ve doğru miktarda uygulanma halinde malpraktisden söz edilmeyeceği ve oluşan sinir hasarının komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği” yönünde görüş bildirmektedir. Hiç kuşkusuz ki meydan gelen sonucun komplikasyon olduğu yönündeki tıbbi görüş ve komplikasyonlardan hekimin sorumlu tutulamayacağı kuralı karşısında bu davalar yerel mahkemelerce reddedilmektedir.
Yüksek Yargının Görüşü:
Yargılama sırasında reddedilen bu davaların, tıbbi uygulamanın hukuka uygunluk şartlarından biri olan “hastanın aydınlatılarak ilgili tıbbi müdahale için rızasının alınması gerektiği” yönündeki yasal düzenlemeler karşısında yüksek yargı tarafından bozulduğu görülmektedir. Enjeksiyon öncesinde hastanın onamımın alındığına dair belgenin olmaması nedeniyle tazminat yükümlülüğünün doğacağına dair Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin görüşleri, Danıştay 15 Hukuk Dairesi tarafında da kabul edilen bir görüştür.
Sağlık Bakanlığının Görüşü:
Özellikle Danıştay kararlarında yer alan; “enjeksiyon uygulaması nedeniyle oluşan hasarlar tıbben kompilasyon olarak değerlendirmiş olmasına rağmen, hasta onamının olmadığı durumda tazminata hükmedilmesi gerektiği” yönündeki görüşün kamu hastanelerindeki uygulamalara yön vermesi gereği tartışmasıdır.
Ancak bu yöndeki tereddütlere ve tartışmalara son verme ihtiyacından olsa gerek “Enjeksiyon Uygulamaları Hakkında” 2019/11 sayılı genelge çıkarmıştır. 10 Haziran 2019 tarihinde Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan bu genelgede “büyük cerrahi işlem olmayan hastalarda sözlü bilgilendirmenin yeterli görüleceği ve yazılı onam alınmasının zorunlu olmadığı” belirtilmiştir.
Ancak ilgili genelgenin, 2003 yılında ülkemiz tarafından da imzalanarak yürürlüğe giren Biyotıp Sözleşmesi ile Hasta Hakları Yönetmeliğinde yer alan düzenlemelere paralel olmadığını görmekteyiz. Özellikle Danıştay’ın konu hakkındaki görüşlerini net olarak ortaya koyan ve içtihat haline gelen kararlarına bakıldığında, enjeksiyon onamının olmadığı durumda, meydan gelen zaralar nedeniyle Sağlık Bakanlığı aleyhine tazminat kararları verileceği açıktır.
Kamuda Çalışan Hekimlere Enjeksiyon Nedeniyle Ödenen Tazminat Kararı Rücu Edilir mi?
Bu noktada önemli olan Sağlık Bakanlığı’nın hükmedilen bu tazminat kararlarını hekimlere rücu edep etmeyeceğidir. Sağlık Bakanlığı’nın yayımlamış olduğu “Enjeksiyon Uygulamaları Hakkında Genelge“neticesinde kamu hastanelerindeki enjeksiyon uygulamasında onam alınmayacağı net iken, bu sebeple ödenebilecek tazminatların hekimlere rücu edip etmeyeceği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak ilgili genelgeye nedeniyle Bakanlığın rücu etmemesi beklenen ve yerinde bir davranış olacaktır.
Danıştay’ın Enjeksiyon Hasarı Neticesindeki Görüşü:
Konunun hukuksal boyutu netleştirebilmek açısından, Danıştay’ın enjeksiyon uygulaması neticesinde oluşan hasarda tazminat talebine ilişkin görüşünü yansıtan bir emsal kararı sunmak isteriz.
Danıştay 15. Daire 2013/8167 E- 2018/2782 K nolu 20.03.2018 tarihli kararı:
“ … İdare Mahkemesince; dava konusu olayda uygulanan tıbbi ameliyelerde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti bakımından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bu kapsamda hazırlanarak dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 25.07.2011 tarih ve 6681 karar sayılı raporunda, “Hasan oğlu … doğumlu ‘de saptanan EMG ve klinik bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğunun, enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına dair tıbbi belge bulunmadığının, ancak enjeksiyonun doğru yere yapılmış olması halinde dahi, yapılan yerde oluşabilecek ödem ve/veya hematomun da mekanik baskı yapabileceği gibi ilacın difüzyon yolu ile de sinir hücrelerinin içine nüfuz edip, toksik etki ile sinire hasar verebileceğinin, tüm bunların enjeksiyon uygulamalarında beklenir komplikasyonlardan kabul edileceğinin, dolayısıyla … Sağlık Ocağında enjeksiyonu yapan sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği ” yönünde görüş bildirilmiş, İdare Mahkemesi’nce, maddi-manevi tazminat talebiyle yapılan idari başvurunun reddine ilişkin Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 08.01.2010 gün ve 847 sayılı işlemin, iptal davasına konu olabilecek bağımsız bir işlem niteliğinde olmadığı gerekçesiyle söz konusu istemin esasının incelenmesine olanak bulunmadığına, raporda yer alan bilimsel tespitler dikkate alınarak davacıya uygulanan enjeksiyon uygulamasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine… karar verilmiştir.
Davacı tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemi bakımından;
……. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler. (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair 11 Nisan 1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) ….” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile kabul edilerek (09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete) 16.03.2004 tarih ve 2004/7024 sayılı kararname (20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete) ile yürürlüğe giren “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)’nin “Konu ve Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”
4.maddesinde, “Mesleki Standartlar” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir.
Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 26. maddesinde ise “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” denilmektedir.
01.08.1998 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 08.05.2014 tarihli değişiklikten önceki haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.”,
22.maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”,
“Rızanın Kapsamı” başlıklı, 31. maddesinde de “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının rahatsızlığı nedeniyle … … Sağlık Ocağı’na müracaat ettiği ve miyalji-kas ağrısı teşhisi konulduğu, aynı gün sağlık ocağında görevli sağlık personeli tarafından sol kalçadan ağrı kesici iğne yapıldığı, uygulanan enjeksiyona bağlı olarak sol bacakta sinir hasarı ve güç kaybı meydana geldiği, bunun üzerine davacının hatalı enjeksiyon uygulanması nedeniyle sakat kaldığından bahisle ……TL maddi ve ….-TL manevi zararının tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, İdare Mahkemesi’nce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun …raporunda, “…. oğlu … doğumlu ‘de saptanan EMG ve klinik bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğunun, enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına dair tıbbi belge bulunmadığının, ancak enjeksiyonun doğru yere yapılmış olması halinde dahi, yapılan yerde oluşabilecek ödem ve/veya hematomun da mekanik baskı yapabileceği gibi ilacın difüzyon yolu ile de sinir hücrelerinin içine nüfuz edip, toksik etki ile sinire hasar verebileceğinin, tüm bunların enjeksiyon uygulamalarında beklenir komplikasyonlardan kabul edileceğinin, dolayısıyla … … Sağlık Ocağında enjeksiyonu yapan sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği” görüşlerine yer verilmiştir.
…Adli Tıp Raporunda davacıda gelişen arazın enjeksiyon uygulamalarının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içeriğinde delil bulunmaması durumu karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmış olacağı ve yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından davacının manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, mahkemece davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddi yönünde verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.” Şeklinde bozma kararı mevcuttur.
Sonuç olarak; Danıştay ve Yargıtay tarafından verilmiş olan kararlarda, enjeksiyon uygulaması öncesinde oluşabilecek komplikasyonlar hakkında hastanın aydınlatılması ve uygulamayı kabul ettiğine dair yazılı rızasının alınması gerektiğini belirtilmektedir. Ancak Sağlık Bakanlığı’nın 10 Haziran 2019 tarihinde yayımladığı “Enjeksiyon Uygulamaları Hakkındaki 2019/11 sayılı genelgenin” yüksek yargı içtihatları ile yürürlükte olan düzenlemelere uygun olmadığı görülmektedir.
HANYALOĞLU- ACAR HUKUK BÜROSU
Av. Ayşe Gül HANYALOĞLU
