Genel olarak tıbbi uygulamaların hukuka uygunluk şartlarından asli unsurlardan biri (yetkili) kişinin rızasıdır. Rızanın geçerli olabilmesi için kişinin neye rıza göstereceğini bilmesi gerektiğinden tıbbi uygulama hakkındaki bilgilendirme rızanın ön şartıdır. Ancak bilgilendirme konusunda karşımıza çıkan sorunlardan birisi bilgilendirilmesi gereken komplikasyonların sınırıdır. Bilgilendirme ve rızanın şekli nasıl olmalıdır? Muhtemel ve olası komplikasyon tanımından ne anlamamız gerekir? Hastanın her komplikasyon hakkında bilgilendirilmesi gerekli midir? Tüm komplikasyonları bilgilendirmenin herhangi bir sakıncası var mıdır? Bilgilendirmenin bir sınırı var mıdır?
İşte tüm bu soruların cevabını Anayasa Mahkemesi’nin Başvuru No: 2014/15355, 21.02.2018 Mehmet Çolakoğlu Kararı üzerinden değerlendireceğiz.
OLAYIN ÖZETİ
Başvurucu, koroner arter hastalığı nedeniyle XX Üniversitesi Eğitim Araştırma Hastanesi’nde açık kalp ameliyatı olmuş ve ameliyat sonrası sağ gözde tam #görmekaybı oluşmuştur. Başvurucu, ameliyat öncesi bu ameliyat sebebiyle görme kaybı yaşanabileceği yönündeki bir risk bilgilendirmesi yapılmadığını belirterek maddi ve manevi zararlarının giderilmesi için tam yargı davası açmıştır.
YEREL MAHKEME KARARLARI
Davacının iddiası:
Davacı açık kalp ameliyatı öncesinde kendisinin yeterince bilgilendirilmediği ve sağ gözde meydana gelen görme kaybında idarenin hizmet kurusu bulunduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
Davalı İdarenin Savunması:
Üniversite Hastanesi’nde görevli üç uzman hekim tarafından düzenlenen İnceleme Raporu’nda; başvurucunun koroner arter hastalığı da bulunduğu gözetildiğinde santral retinal arter oklüzyonuna neden olabilecek bir embolinin ameliyata bağlı olarak ortaya çıktığı söylenemeyeceği ve hastaya yapılan bütün girişimlerin davacının yazılı ve imzalı onayı doğrultusunda ve bilgisi dahilinde uygulandığı görüşüne istinaden talebin reddini savunmuştur.
#Bilgilendirme ve #RızaFormu:
Dosyada mevcut bilgilendirme ve rıza formunda, her türlü komplikasyon hakkında, devamında özel olarak yapılan müdahaleye bağlı ameliyat yerinde ve ameliyat yerinden uzak yerlerde kan pıhtısı atabileceği hakkında bilgilendirildiğini ve anladığını kabul ederek imzalamıştır.
Adli Tıp Kurumu (ATK) 3. İhtisas Kurulu raporunda; “… otojen greft ile koroner arter by-pass ameliyatından sonra emboliler görülebileceği, bu durumun komplikasyon olarak değerlendirildiği” görüş ve kanaati belirtilmiştir.
İdare Mahkemesi Kararı:
İdare Mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde; zarar gören kişinin hizmetten yararlanma durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlüğünün doğması için zararın idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerektiği, yapısında risk oranı yüksek sağlık hizmetleri nedeniyle idarenin hukuki sorumluluğu için yürütülen hizmetin niteliği itibariyle ancak açık bir hizmet kusuru bulunduğunun saptanması halinde mümkün olduğu ve davalı idareye atfı kabil bir ihmal ve kusurunun bulunmaması karşısında davalı idarenin tazmin sorumluluğu bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar vermiştir.
Temyiz İncelemesi:
Danıştay 15. Dairesi tarafından yapılan inceleme ile temyiz istemine konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve kararın bozulmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı gerekçesiyle temyiz isteminin reddine ve ilk derece mahkemesinin kararının onanmasına dair 2013/4199 E, 2014/4567 K, 29.05.2014 tarihli karar verilmiştir.
ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU VE KARAR
Danıştay tarafından verilen onama kararı ve tüm yasal yolların tüketilmesi sonrasında davacı taraf bu kez Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkını kullanarak, ilgili kararı yüksek yargıya taşımıştır.
Yüksek Mahkeme yapmış olduğu incelemede; “ …İnceleme Raporu’nda başvurucuda oluşan görme kaybının ameliyata bağlı olarak ortaya çıktığının söylenemeyeceği belirtilse de ATK Raporu’nda, ameliyattan sonra görme kaybına yol açan embolilerin görülebileceği ve bu durumun komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği; derece mahkemelerinin de ATK Raporu’nu hükme esas alarak oluşan görme kaybının açık kalp ameliyatı neticesindeki bir komplikasyon olduğunu kabul ettiklerinin anlaşıldığı…”
“Ameliyat sonucu oluşabilecek görme kaybı riskinin ameliyat öncesinde bilgilendirilmesinin gerekip gerekmediği hususu yargılama sürecinde açıklığa kavuşturulamadığını, yani derece mahkemelerinin kararlarında, ameliyat öncesinde yeterli aydınlatma yapılıp yapılmadığının tartışılmadığı...” hususlarını öne çıkarmıştır.
Anayasa Mahkemesi İhlal Kararı:
Anayasa Mahkemesi B. No: 2014/15355, 21.02.2018 tarihli kararı ile;
Başvurucunun, tıbbi müdahale öncesinde yeterli bir biçimde aydınlatılması iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı anlaşıldığı gerekçeleriyle;
Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR olduğuna oyçokluğuyla,
Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE oyçokluğuyla karar vermiştir.
Karşı Oy’da; “Adli Tıp Kurumu Raporu’nda koroner by-pass ameliyatından sonra emboliler görülebileceği, bu durumun komplikasyon olarak değerlendirildiği görüşünün bildirildiği, bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek, derece mahkemelerinin yerine geçerek değerlendirme ve yorumda bulunmak Anayasa Mahkemesi’nin görevi olmadığı ve mahkeme kararlarında bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik oluşturan hususlar bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikayeti niteliğinde olduğu” savunulmaktadır.
DEĞERLENDİRME
Bilgilendirme Formu
1219 s. Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun madde 70’de büyük cerrahi müdahaleler için rızanın yazılı olması gerektiği düzenlenmektedir.
Dava konusu olayda, hasta tarafından imzalanan bilgilendirme ve rıza formunda genel olarak her türlü komplikasyon hakkında ile özel olarak ameliyat yerinde ve ameliyat yerinden uzakta kan pıhtısı olabileceği gibi konularda bilgilendirilmiş ve imzalayarak kabul etmiştir.
ATK Raporu’nda zarara retinal arter oklüzyonunun neden olduğu belirtilmiş, yargılamada da bu neden kabul edilmiştir. Halbuki retinal arter oklüzyonu, göz damarını besleyen damara kan pıhtısı atmasıdır. Onma metninde de uzak organ ve dokulara kan pıhtısı atabileceği riski, teknik terim kullanmadan, hastanın anlayabileceği en uygun şekilde belirtilmiştir. Uzak yere kan pıhtısı atması sadece göze değil beyin, akciğer, böbrek gibi diğer organlara da söz konusu olabilir. Bu uzak doku ve organların hepsinin tek tek yazılması mümkün olmadığı gibi amacını da aşacaktır ve kanımızca zaten uzakta kan pıhtısı şeklinde bilgilendirme amaç ve usul açısından da yeterli ve uygundur.
Ancak yazılı bilgilendirme ve rıza, ne yazık ki sadece İnceleme Raporu’nda yer bulmuş, derece mahkemeleri tarafından değerlendirilmemiş ve hatta bahsedilmemiştir bile. AYM ise herhangi bir değerlendirmede bulunmaksızın sadece İnceleme Raporu’ndaki ifadeden bahsetmiştir.
Kanımızca; olayda davacı bilgilendirilmediğini iddia etse de ATK tarafından komplikasyon olarak bildirilmesi sonrası, mahkemeler zaten komplikasyonu kusur olarak değerlendirmeyip giderilmesi gerekli bir zarar olarak görmediğinden bilgilendirme ve rıza açısından değerlendirme de yapmamıştır. Ancak AYM haklı olarak, zarar tıbbi kusurdan bağımsız meydana gelip komplikasyon olarak değerlendirilse bile komplikasyon hakkında bilgilendirme yapılmamasını ihlal olarak değerlermiştir. Yani olay velev ki komplikasyon, o zaman da komplikasyon bilgilendirmesi eksik diyerek hüküm kurmuştur. Ancak ne yazık ki usule ve kapsama uygun bilgilendirme yapılıp rıza alınmış olmasına rağmen bu husus değerlendirmeye alınmamış ve hatalı olarak ihlal kararı verilmiştir.
Nedensellik Bağı ve Raporlar Arası #Çelişki: Görme Kaybı Komplikasyon mu?
Öncelikle dikkat edileceği üzere Üniversite tarafından sunulan İnceleme Raporu’nda, doğrudan olmasa da nedensellik bağı üzerinden bir değerlendirme yapılmış, ameliyat ile görme kaybı arasında nedensellik bağı kurulamayabileceğini belirtilerek görme kaybını doğrudan komplikasyon olarak değerlendirmemiştir. ATK ise nedensellik bağı hakkında değerlendirme yapmaksızın, görme kaybını doğrudan ameliyata bağlı bir komplikasyon olarak kabul etmiştir. Bu nedenle İnceleme Raporu ile ATK Raporu arasında bir çelişki mevcuttur. Ancak her ne kadar İnceleme Raporu derece mahkemeleri tarafından kabul edildiyse de hükme esas alınmamış ve raporlar arasındaki çelişki giderilmemiştir. AYM, dolaylı olarak bu çelişkiye işaret etse de derece mahkemelerinin ATK Raporu’nu esas aldıklarını ifade etmekle yetinmiştir.
Zarar ile idarenin eylemi arasında uygun nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin sorumluluğu da doğmayacağından uygun nedensellik bağının değerlendirilmesi, hukuki bir niteleme olup mahkemelerin kendiliğinden yapması gereken asli görevlerindendir. Bu sebeple mahkemelerin daha ilk etapta, görme kaybı ile ameliyat arasında uygun nedensellik bağının kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi gerekir. Ancak derece mahkemelerinin, Raporlar arasında çelişme olmasına rağmen uygun nedensellik bağı açısından değerlendirme yapmaması, sadece uygun nedensellik bağı varmışçasına görüş bildiren ATK Raporu’nu esas alarak hüküm kurması, etkin yargılama yükümlülüklerini yerine getirmediklerini göstermektedir.
İnceleme Raporu mahkemeye sunularak dava dosyasına girmiş ve AYM tarafından da değerlendirilmiş olmasına rağmen derece mahkemelerinin İnceleme Raporu’nu esas almamaları ve Raporlar arasındaki çelişkiyi gidermemeleri, esas ve usul açısından itirazı gerektiren bir durumdur. Ancak davalı idare savunmasında İnceleme Raporu’na dayanarak davanın reddini talep etse de daha sonra İnceleme Raporu’nun esas alınmaması ve Raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesini konusunda itirazının olduğu görülmemektedir. Yerinde bir savunma ve itiraz ile bu çelişkinin giderilmesi ve uygun nedensellik bağının araştırılması sağlanabileceğinden davalı idare de savunma ve itirazlarında etkin olmamıştır.
Komplikasyon Bilgilendirilmesi
Komplikasyonun Görülme Sıklığı
Somut olayla ilgili olarak Amerika Birleşik Devletleri’nde, 1998-2013 yılları arasında yapılan toplam 5.872.833 kalp ameliyatının incelenmesi ile yapılan çalışmada, kalp ameliyatına bağlı retinal arter oklüzyonunun görülme oranı 10.000’de 7,77’dir. (Calway vd. 2017) Yani nadir olarak kabul edilebilecek, %0,1’den çok daha düşük bir orandır.
ATK Raporu’nda meydana gelen görme kaybını nedenselliği değerlendirmeden, doğrudan komplikasyon olarak değerlendirmesi doğru değilse de kanımızca bu olaydaki doğrudan kendi göreviyle ilişkili, daha önemli eksikliği de (komplikasyon olarak kabul etse bile) bu komplikasyonun görülme sıklığından bahsetmemesi, oldukça nadir bir komplikasyon olduğunu belirtmemesi ve sadece komplikasyon olarak değerlendirmekle yetinmesidir.
Komplikasyonların görülme sıklığı teknik ve özel bir bilgi olduğundan mahkemelerin bir komplikasyonun görülme sıklığı konusunda bilgi sahibi olması beklenemeyecektir. Komplikasyonun sıklığı konusunda bilgi verilmesi ve derecelendirilmesi, özellikle normalden sapma olduğunun teknik bilgisine sahip ve farkında olabilecek bilirkişinin görevidir. ATK Raporu’nda bunun nadir bir komplikasyon olduğunu belirtmesi halinde farklı yorumlara yol açması ve kararın yön değiştirmesi olasıdır.
Bilirkişi raporunda basit gibi görülen ama kritik öneme sahip ifade eksiklikleri gibi hususların giderilmesi ve denetlenmesinde etkili savunmanın önemi ortaya çıkmaktadır.
Bilgilendirmenin Kavramsal Çerçevesi
Karara konu olayda; idarenin eylemi ile zarar arasında uygun nedensellik bağını olduğunu yani, görme kaybının ameliyata bağlı bir komplikasyon olduğunu varsayalım. Bu durumda değerlendirilmesi gereken ikinci husus tüm komplikasyonlar hakkında bilgilendirme yapılıp yapılmayacağı sorusudur.
Hastaya yapılacak bilgilendirmenin çerçevesi; Biyotıp sözleşmesi m.5/2’de “uygun” bilgiler, Hekimlik Meslek Etiği Kuralları m.26’da “olası” riskler ve HHY m.15/ç’de “muhtemel” komplikasyonlar olarak belirtilmektedir. Bu yasal düzenlemelere bakılacak olursa her komplikasyonun değil uygun, olası ve muhtemel komplikasyonlar hakkında bilgilendirme yapılması gerekmektedir.
Biyotıp Sözleşmesi’nde işaret edilen uygun bilgilendirme, her bilginin değil, orantılı ve elverişli bilgilerin verilmesi anlamına gelmektedir. Türk Dil Kurumu’na göre; “muhtemel”, “beklenen, beklenir, umulur, olası, olasılı, mümkün” anlamına; “olası” ise “görünüşe göre olacağı sanılan, muhtemel” anlamına gelmektedir. Bu sebeple bu ifadeler; orantılı, elverişli, olacağı sanılandan daha yüksek ve nadirden daha sık görülme olasılığını ifade etmektedir.
Genel olarak olasılık ölçüt ve dereceleri de sıklığa göre; her zaman (çok sık), muhtemel, olanaklı (ara sıra), pek az (beklenmez) ve nadir (ihtimal dışı) olarak sıralanmaktadır. Görüleceği üzere muhtemel ve olası ifadeleri, ihtimalin belirli bir yoğunluğa ulaştığı durumlar için kullanılmaktadır.
Her türlü, tüm komplikasyonlar hakkında bilgilendirme yapılması gerekliliğine dair yasal dayanak bulunmadığı gibi aksine pozitif hukukumuzda tüm komplikasyonlar hakkında bilgilendirme yapılmaması gerektiği düzenlenmektedir.
Bilgilendirmede Sakıncalar
Diğer taraftan tüm komplikasyonlar hakkında bilgilendirme yapılması, bilgilendirmenin çerçevesini oldukça genişletip zaman, mekân, kişi kısıtlılığı gibi çeşitli fiziksel zorluklar yaşatacağı gibi hem hastanın kavrama sorunlarına yol açabilecek hem de çok nadir görülebilecek çok sayıda komplikasyonun bildirilmesi hastayı psikolojik olarak da müdahaleden uzaklaştırarak veya hasta üzerinde kötü bir etkiye sebep olarak hastalığının ağırlaşmasına sebep olabilecektir. Kaldı ki pek az veya nadir görülebilecek komplikasyonların da bilgilendirilmeye eklenmesi ile bilgilendirme listesi oldukça uzayacak ve daha kötüsü amacından saparak bu sefer de hastanın fizik ve ruh sağlığı açısından daha farklı istenmeyen sonuçlar sebep olabilecektir.
Nitekim Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.14’de; “hasta üzerinde kötü tesir yaparak hastalığın artması ihtimalinin olduğu durumlar” bilgilendirmenin istisnası olarak düzenlenmiştir. Esasında hükmün konulmasındaki amaç da bilgilendirme ile hastanın zarar görmesini engellemektir.
Bu duruma örnek olarak; midesinde Helikobakter pylori (HP) bakterisi tespit edilen bir hastada, bu bakterinin bulaşıcı olabileceği ve kansere yol açabileceği konularında da bilgilendirme yapılmış ve akabinde hasta ateşli silahla intihar ederek ölmüştür. (Aslan vd. 2020) Bu nedenle bilgilendirme suretiyle öldürmekten kaçınmak gerekir. (Hakeri 2019)
SONUÇ:
Mahkemeler, özellikle tıbbi müdahale ve komplikasyon arasındaki uygun nedensellik bağının değerlendirilmesinde etkili bir değerlendirme yapamayabilmektedirler. Bu değerlendirme doğrudan mahkemelerin asli görevi olsa da konunun takibinde savunmanın yeri ve önemi ortaya çıkmaktadır. Savunmanın öneminin ortaya çıktığı durumlardan biri de bilirkişi görüşlerinin değerlendirilmesidir. Her ne kadar bilirkişi sahip olduğu teknik ve özel bilgi doğrultusunda görüş bildirse de savunmanın da bilirkişinin görüşlerindeki eksiklik ve hatayı değerlendirebilecek yetkinlikte olması önemlidir.
Tıbbi uygulamalarda bilgilendirme rızanın ön şartı olsa da pozitif hukukumuzda her türlü, tüm komplikasyonlar hakkında bilgilendirme aranmamaktadır ve aksine tüm komplikasyonlar hakkında bilgilendirmenin de sakıncaları bulunmaktadır.
Ancak somut olay üzerinden değerlendirdiğimizde AYM hatalı bir şekilde (dolaylı olarak nadir de olsa her türlü) komplikasyonun bilgilendirilmesi gerektiğini kabul ediyor görünmektedir.
KAYNAKLAR
Aslan, Mehmet Cengiz, Zehra Zerrin Erkol, Ferhan Kandemir, ve Yakup Gökhan Doğramacı. 2020. “Çocuk Hastanın Bilgilendirilmesi: Psikolojik Durumu Olumsuz Yönde Etkileyebilir Mi?” Içinde V. Uluslararası Sağlık Hukuku Kongresi, editör Yener ÜNVER ve İ. Hamit HANCI, 97–108. Ankara: Seçkin.
Calway, Tyler, Daniel S Rubin, Heather E Moss, Charlotte E Joslin, Katharina Beckmann, ve Steven Roth. 2017. “Perioperative Retinal Artery Occlusion Risk Factors in Cardiac Surgery from the United States National Inpatient Sample 1998-2013”. Ophthalmology 124: 189–96. https://doi.org/10.1016/j.ophtha.2016.10.025.
Hakeri, Hakan. 2019. Tıp Hukuku. 16. Baskı. Ankara: Seçkin.
Dr. Yakup Gökhan DOĞRAMACI
Hukukçu – Hekim- Sağlık Hukuku Bilim Uzmanı