Down sendromlu çocuğun malpraktis davasında taraf olarak gösterilmesi halinde Yargıtay’ın bakış açısını ortaya koyduğu bir kararı inceleyeceğiz. Down Sendromu nedeniyle açılan ve sekiz yıl süresince takip ettiğimiz davada, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E 2021/1620, K 2022/7142 nolu 18.10.2022 tarihli önemli bir karar verdi. Yerel mahkemece tazminata hükmedilen dosyada, tüm temyiz itirazlarımızın değerlendirildiği “bozma” kararındaki bazı önemli noktalarını vurgulamak isteriz.
Yargıtay Kararında Yer Alan “Gebeliğin Sonlandırılması” Konusundaki İddialara İlişkin Görüşler:
Yargıtay belirtilen kararında;
"- Yasa gereği, gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon işlemi devletin gözetim ve denetimi altındadır.
- Davacıların, çocuklarının down sendromlu doğacağını bilmeleri halinde, gebeliği sonlandırma kararını kendilerinin verebileceğine yönelik iddiaları olsa da fetusun tahliyesi için genetik uzmanı ve perinatolog (yüksek riskli gebelik uzmanı) doktorlardan oluşacak kurulun da bu kararı onaylaması gerekir.
- Tahliye, salt davacının istemine bağlı değildir." şeklindeki üç önemli hususa işaret etmiştir.
Yargıtay’ın Sigorta Şirketinin Sorumluluğuna İlişkin Görüşleri:
“ Hekim mali mesuliyet sigortası kapsamı bakımından bakıldığında ise, sigortacının zararı tazmin yükümlülüğünün ancak sigortalı hekimin sorumlu olması koşuluyla doğduğu
Sigortalı hekimin kusuru varsa ise sigorta şirketinin sorumlu tutulacağı vurgulanmıştır.
Yargıtay 'ın “Hekim Kusuru ve İlliyet Bağına” İlişkin Görüşleri:
Bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemeyerek, kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile hekimin mesleki faaliyetindeki ihmal arasında nedensellik bağı olması gerektiği,
Ense kalınlığı-ikili-üçlü test- ayrıntılı ultrason tetkikinin tanı testi olmayıp tarama testi olduğu, tarama testleri sonucunda aileye verilecek oranın, down sendromlu bebeğe sahip olma riski hakkında bilgi verecek olduğu, down sendromlu olup olmadığının kesin olarak saptanamayacağı,
Gebelik süresince davacının, sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ve sürekli sigortalı doktor tarafından takip edilmediği,
Gebenin tarama testini yaptırdığı ve başka bir doktorun fetal ikinci düzey ultrasonografi raporu ile fetusun (bebeğin) normal olduğunun saptandığı,
Bu konuda kesin olmamakla birlikte yüksek tanı olasılığı için amniyosentez işlemi yapılması gerektiği ve belirtilen invaziv girişimin uygulanması halinde hastada onam formu alınacağı,
Son muayene sonrası istenmiş olan tetkiklerin sigortalı doktora sunulup onun tarafından aydınlatılamayıp, bilgilendirilmediğine dair dosyada somut belge ve bilginin mevcut olmadığı da nazara alındığında, sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı olmadığı,
Tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla davalı sigorta şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı” ifade edilmiştir.
Temyiz Mahkemesi'nin Down Sendromlu Çocuğun Davacı Olarak Gösterilmesine İlişkin Görüşleri:
Malpraktis davasında down sendromlu çocuğun taraf olarak yer almasına ilişkin olarak Yargıtay kararında aynen; ” küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması, özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile var olmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır.” şeklinde tespit de mevcuttur.
Tüm bu tespitler ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesi temyiz incelemesi neticesinde;” davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesinin doğru olmadığını belirtilerek bozma kararı verilmiştir.
Sonuç olarak;
Bu konuda daha önce yayınladığımız yazılarımızda da belirttiğimiz gibi her vaka kendi özelinde değerlendirilir. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2017/680 K. 2021/449 8.4.2021 tarihli içtihadı öncesinde, gebelik takibi sürecinde ilgili tarama testleri konusunda hekimin gebeyi aydınlattığını yazılı olarak ispat edemediği için tazminata hükmeden yerel mahkeme kararlarının bozulduğunu görmekteyiz.
10.03.2023
Arb. Av. Ayşe Gül Hanyaloğlu
Hanyaloğlu & Acar Hukuk Bürosu