Malpraktis davalarında bilirkişilik kurumu davanın sonucunu etkileyen en önemli faktörlerden biridir. Çünkü dava konusu iddiada kusur tespiti için hakimin tıbbi teknik görüş görüş alması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, malpraktis iddiasıyla açılan bir tazminat davasında, bilirkişi raporlarının yeterli ve taraf itirazlarını karşılar nitelikte olmaması nedeniyle verdiği bozma kararını inceleyeceğiz. Diş hekimi aleyhine açılan davada verilen tazminat kararı, Yargıtay tarafından hatalı bulunarak bozulmuş ancak yerel mahkeme kararında ısrar etmiştir. Direnme kararı üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun verdiği E. 2017/680 K. 2021/449 8.4.2021 tarihli kararını inceleyeceğiz.
Bu kararda; tıbbi malpraktisin tanımı, hekim sorumluluğunun koşulları, uygun illiyet bağı ve hekimin ispat yükümlülüğü gibi hukuksal kavramların olması nedeniyle önemlidir.
Ayrıca doktor kusurundan kaynaklanmayan, yapılan ameliyatın doğası gereği oluşacak nekahat süresinden hekimin sorumlu tutulamayacağı yönündeki saptama da benzer nitelikli davalarda dikkate alınması gereken bir husustur.
Hukuk Genel Kurulu’nun kararında yer alan önemli eleştirilerinden biri de ; doktorun vekil sıfatıyla en hafif kusurundan dahi sorumluluğu mevcut ise de, bu durum sorumluluğun diğer koşulları bakımından itirazlarını ortaya koyması ve denetime elverişli bilirkişi incelemesi ile karşılanmasının engellememesi gerektiği noktasındadır.
Yargılama sürecini ve Hukuk Genel Kurul Kararını inceleyelim:
Davadaki iddia:
Diş sağlığı problemi nedeniyle, diş hekimine başvuran hastaya uygulanan tıbbi müdahalenin hatalı olduğu, bu sebeple maddi ve manevi zarara neden olunduğu iddiasıdır.
Yerel Mahkeme Kararı:
Yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile; davalı diş hekiminin kök ucu rezeksiyonu yapma kararı doğru bir tıbbi tedavi yöntemi ise de ameliyat tekniğini tam olarak uygulamadığı ve gerekli özeni göstermemekle kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle mahkeme, davacının ameliyat sonrası çalışamamasından doğan zararını ve tedavisine ilişkin giderleri davalıdan talep edebileceği kanaatine varmıştır. Yargılama neticesinde maddi tazminat isteminin tümden, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar vermiştir.
Temyiz İncelemesi ve Yargıtay Kararı:
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı diş hekimi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 02.06.2014 tarihli ve 2014/13028E., 2014/16993 K. sayılı kararı ile; “… Mahkemece, kusur tespiti açısından, Diş Hekimliği Fakültesi’nce oluşturulan bilirkişi raporunun sonuç kısmında “Diş hekimi ilgili vakada kök ucu rezeksiyon kararını doğru şekilde vermiş olup, ameliyat tekniğini tam olarak uygulamamıştır” denilmekteyse de, rapor içeriğinden dişlerin kök uçlarının durumunun tam olarak yorumlanabilmesi için periapikal röntgenlere veya ileri radyolojik tekniklere ihtiyaç duyulduğunun belirtildiği, mevcut raporun davalının kusurunu aydınlatmaya yeterli açıklıkta düzenlenmediğine” dikkat çekilmiştir.
Ayrıca Yargıtay kararında; mahkemece maddi tazminatın hesaplanmasında esas alınan ek bilirkişi raporunda belirtilen “5 gün iş kaybının, davalının kusurlu hareketlerinden kaynaklanmadığı, yapılan ameliyatın doğası gereği oluşan semptomlar olmasına rağmen , hastanın 5 gün iş ve güçten kalacağını dikkate alınarak hesaplama yapılması nedeniyle” verilen kararın hatalı olduğu kanaatine varmıştır. Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş, davacı hastanın ameliyattan önceki ve sonraki durumunun, tedavide kusur bulunup bulunmadığının, davalı kusurlu ise bu durumda davacının kusurdan kaynaklanan iş ve güç kaybının öğrenilmesi için hastanın adli tıp kurumuna sevki ile buradan temin edilecek rapora göre gerekirse dosyanın hesap bilirkişine gönderilmesi neticesinde, hüküm tesisi gerekirken, eksik ve hatalı bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Yerel Mahkeme’nin Direnme Kararı:
Yerel Mahkeme 02.12.2014 tarihli ve 2014/476 E., 2014/576 K. sayılı kararı ile; “ilk karar gerekçelerinin yanında, Özel Dairece Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği ifade edilmiş ise de ceza soruşturmasında bu yola başvurulduğu, ….bu doğrultuda … Üniversitesi bünyesindeki uzman hekimlerden rapor alındığı, bu kapsamda davalının ameliyat tekniğini tam olarak uygulayamamış olmakla kusurlu bulunduğunun tespit edildiği, davalı hekimin vekil olarak en hafif kusurundan dahi sorumlu tutulması yönündeki yerleşik uygulama doğrultusunda bu durumun sorumluluk gerektirdiği, işten geri kalma ile ilgili bilirkişi tespitinin de mahkemelerince haklı ve yerinde bulunduğunu” açıklayarak direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı:
Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ve dosya Hukuk Genel Kurulu önüne gelmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yapmış olduğu inceleme neticesinde vermiş olduğu kararının gerekçesinde malpraktis ve hekim sorumluluğu çerçevesindeki tüm yasal düzenlemeleri etraflıca inceleyerek karar vermiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, kararının gerekçesinde; ” Uyuşmazlığın diş hekimin sorumluluğu iddiasına dayanıyor olması karşısında öncelikle diş hekimlerinin sorumluluğunda da esas teşkil eden hekim ile hasta arasındaki hukukî ilişkinin mahiyetine, devamında ise sorumluluğun kapsamına değinilmelidir.
Özel Hukukta zararın sonucu olan sorumluluk ya bir sözleşmenin taraflarınca hiç uygulanmaması veya noksan uygulanmasıyla sözleşmeden veya haksız fiilden yahut kanundan doğar. Hekim ile hasta arasındaki ilişki çoğu zaman daha önceden geçerli olarak kurulmuş ve güven unsuru ağır basan bir sözleşmeye dayanır. Hekimle hasta arasındaki sözleşme ilişkisi Borçlar Kanunu’nda ayrıca düzenlenmemiş olup bu konuda değişik görüşler ortaya atılmıştır.
Yargıtay uygulamasında diş hekimi ile hasta arasındaki ilişki bilhassa tedaviye yönelik bir müdahale varsa esas itibariyle vekâlet sözleşmeleri hükümlerince çözümlenmiş, hekimce yapılan işlem tedaviye yönelik olmayıp estetik veya tamamen dışarıdan elde edilen bir malzeme (diş protezi gibi) ile yapılmış bir işlem ise eser sözleşmesinin varlığı kabul edilmiştir.
Eldeki davada da davacı diş sağlığı ile ilgili sorunların tedavisi amacıyla davalı diş hekimine başvurduğundan taraflar arasında uygun düştüğü ölçüde Borçlar Kanunu’nun vekâlet hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir hukukî ilişkinin bulunduğu çekişmesizdir.
Vekâlet sözleşmesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 386 ve devamı maddelerinde [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK), m.502 vd.] düzenlenmiştir.
Somut olayda uygulanması gereken BK’nın 386. maddesinin birinci fıkrasına göre “vekâlet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”.
Bu düzenlemeden hareketle ve en basit hâliyle vekâlet, vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun şekilde bir iş görme borcu yükleyen sözleşme olarak tanımlanabilir (Tandoğan, H.: Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, … 2010, C.2., s. 355).
Vekâlet sözleşmesi, diğer iş görme sözleşmelerinde olduğu gibi ve hatta onlardan daha da geniş ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan ve müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun davranma yükümlülüğünden doğar.
Kanun’un 390. maddesinin ikinci fıkrasında vekilin müvekkile karşı vekâleti “hüsnü suretle” ifa ile yükümlü olduğu belirtilmiş olup buradaki hüsnü suretle ifa deyimini, söz konusu hükmün aslı olan İsviçre Borçlar Kanunu’nun 398. maddesi düzenlemesinde olduğu gibi “sadakat ve özen ile ifa” olarak anlamak gerekir.
Sadakat borcu kavramı vekilin gerek vekâletin ifası sırasında gerekse sonrasında kendisine duyulan güvene uygun olarak müvekkilinin menfaatlerini sözleşme ile güdülen amaç çerçevesinde koruma ve kendi menfaatini müvekkilinkine tabi kılma yükümlülüğünü ifade eder. Vekilin iş görme ile hedeflenen sonucun başarılı olması için hayat deneylerine ve işlerin normal akışına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması ve başarılı sonucu engelleyebilecek davranışlardan kaçınması ise özen borcunun konusunu oluşturur.
Vekil bu yükümlülüklerini gereği gibi, başka bir anlatımla müvekkilin menfaatine en uygun sonuca erişmek için özenle faaliyette bulunarak ifa ettiği takdirde, eser sözleşmelerinden farklı olarak, sonucun buna rağmen elde edilememesinden sorumlu olmayacaktır.
Borçlar Kanunu vekilin bu yöndeki sorumluluğunu genel olarak hizmet sözleşmelerinde işçinin sorumluluğuna ait hükümlere (m.321/I-II) tabi tutmuştur. Bu nedenledir ki vekâlet sözleşmelerinde vekil en hafif kusurundan dahi sorumludur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarihli, 2012/13-1049 E., 2013/383 K.; 13.06.2019 tarihli, 2017/13-561 E., 2019/655 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.
Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair 1219 sayılı Kanun’un 29. maddesine göre “Diş tabibi, insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyeti icra etmeye yetkilidir.”
19.02.1960 tarihli, 10436 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 13. maddesine göre “Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez.”
Bu hükümler çerçevesinde bilimsel kaidelere uygun olarak edimini ifa ile yükümlü olan hekimin sözleşmenin ihlâli hâlinde zarardan sorumluluğu doğabilecektir. Hekimin hukukî sorumluluğu kusurlu eylem, zarar ve zarar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağının varlığına bağlıdır.
Sorumluluğun şartı olan kusurdan bahsedebilmek için öncelikle bir eylemin bulunması gerekir. Hekimin eylemleri tıbbi yardım, tanı ve tedavide söz konusu olabileceği gibi genel bir davranışla da gerçekleşebilir.
Bir diğer şart olan zarar, genel itibariyle, sözleşmenin ihlâli nedeniyle alacaklının hukuken korunan değerlerinde iradesi dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, … 1999, C.2, s.1041) ve maddi yahut manevi zarar olarak tezahür edebilir. Tıbbi sorumlulukta maddi zarar; yükümlülüğüne uygun bir müdahale gerçekleşseydi hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yapılan hatalı tedavinin gerçek sonuçları arasındaki parayla ölçülebilen fark iken; manevi zarar, hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder.
BK’nın 96. maddesine göre borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilmeyeceğini ispat etmedikçe, doğan zararı tazmine mecburdur.
En öz ifadeyle iki olay arasında sebep-sonuç ilişkisi olarak tanımlanabilecek illiyet bağı da sorumluluğun kurucu unsurlarındandır. Sözleşmeden doğan sorumluluğun gerçekleşmesi için ihlâl fiiliyle zarar arasında yalnız tabii illiyet bağının bulunması yetmez; uygun illiyet bağının mevcut olması gerekir. Uygun illiyet bağı kuramı, her sebebi değil, sebepler arasında değer verilebilir olanların seçimini esas alır. Buna göre, olayda gerçekleşen türden bir sonucu mahiyeti ve ana eğilimi itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşmesi ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağ uygun illiyet bağı olarak tanımlanabilir.
Hekimin kusurunun, eylem ile zarar arasındaki uygun illiyet bağının mevcut olup olmadığının tespitinde zararın/tehlikenin öngörülebilir ve önlenebilir olması gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. Hekim, iyi bir sonuç elde etme olasılığı çok az olan durumlarda dahi yardımdan kaçınamaz. Tıbbi yardım ve müdahaleler tıp sanatının kurallarına uygunsa, hastanın fayda ve zararı onun rızası alınarak değerlendirilmişse, buna rağmen öngörülemeyen sonuç önlenememişse hekimin kusurunun varlığından bahsedilemeyecektir.
Hekimlik faaliyetinin kusurlu ifası meslek hatası (malpraktis) olarak ifade edilmektedir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesine göre malpraktis bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesidir. Malpraktis, komplikasyon kavramından farklıdır. Komplikasyon hekimin tıbbi müdahaleyi gerçekleştirirken her şeyi doğru yapmasına rağmen yine de istenmeyen bir sonucun meydana gelmesidir ve komplikasyonun iyi ve doğru yönetilmiş olması kaydıyla, istenmeyen sonucun ortaya çıkmasında tıp ilminin genel kurallarının kusurlu ihlâli söz konusu olmadığından hekimin sorumluluğu doğmayacaktır.
Gelinen aşamada kusurun ispatı meselesi irdelenmelidir.
Kural olarak herkes hakkını dayandırdığı olayları ispat etmek zorundadır (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, m.6). Ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta yukarıda bahsi geçen BK 96. madde ile kanun koyucu borçlu aleyhine bir karine koymuş ve kusur yönünden ispat yükünü ters çevirmiştir. Ne var ki bu noktada şu husus göz ardı edilmemelidir: Kusur dışında kalan sözleşmenin ihlâli, zarar ve uygun illiyet bağı gibi unsurların varlığını ispat yükü alacaklıya düşer (Eren, s.1055).
Hekimlerin kusurunun tespiti, konunun uzmanlık gerektiren, teknik bir alana ilişkin olması nedeniyle çoğunlukla bilirkişi incelemesi aracılığıyla yerine getirilir. Bilirkişi hekimlik görevinin gerek ve ilkelerine aykırı davranışın bulunup bulunmadığını değerlendirir, mahkeme de bu tespitten istifade ederek sorumluluğun diğer koşullarını da irdelemek suretiyle neticeye varır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı, diş tedavisi için başvurduğu davalı diş hekiminin müdahalesinden yaklaşık on gün sonra başka bir diş hekimine başvurmuş ve bu hekimce, yapılan müdahalenin bir kısmının hatalı, bir kısmının eksik olduğuna yönelik değerlendirmeleri içeren 17.02.2009 tarihli belge verilmiş, olaydan yaklaşık iki ay sonra açılan eldeki davada da bu belge delil olarak sunulmuştur. Söz konusu belgenin tek başına davalının savunma ve itirazlarını karşılar mahiyette olmaması nedeniyle mahkemece davacının Adli Tıp Kurumuna sevki ve burada muayenesi yapılarak davalı eliyle gerçekleşen işlemde kusurun bulunup bulunmadığının tespitine çalışılmış ise de dosya kapsamından davalı hakkında yürütülen ceza soruşturması çerçevesinde, davacının uzun yazışma sürecine rağmen Adli Tıp Kurumuna sevk edilememesi nedeniyle, Kurumun en sonunda davacının bir diş hekimliği fakültesine sevk edilerek düzenlenecek raporun Kuruma gönderilmesini istediği anlaşılmaktadır. Yazıdan Adli Tıp değerlendirmesinin ancak klinik muayene ve dosyaya kazandırılacak tetkik sonuçları ile tamamlanabileceği açıkça anlaşılmaktadır.
Mahkemece bu yazıya istinaden diş hekimliği fakültelerinde görev yapan öğretim üyelerinden oluşan heyetten rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti yalnızca dosya içerisinde bulunan belgeler üzerinde inceleme yapmış ve ameliyat öncesi çekilen panoromik röntgene göre yapılması gereken tedavinin davalı hekimce doğru tercih edildiği belirlendikten sonra, operasyon sonrası çekildiği değerlendirilen röntgen üzerindeki incelemeye göre bazı dişlerde kök uçlarında retrograd dolgu tespit edilemediği, bazı kök uçlarının ise tam kesilmediğinin görüldüğü aktarılmıştır. Bununla birlikte söz konusu raporda kesin teşhisin yapılabilmesi için klinik muayene gerektiği, bunun yanında ileri radyoloji tetkiklerine ihtiyaç duyulduğu da belirtilmiştir. Bilirkişi kurulunca altı çizilen bu eksikliklere rağmen, raporun sonuç kısmında ameliyat tekniğinin tam olarak uygulanmadığı yönünde değerlendirme yapılması kendi içerisinde çelişki yaratır mahiyettedir. Yine aynı raporda operasyon sonrası enflamasyonun ve hastanın ağız hijyenine göre değişebilir ise de on beş gün süreyle … ve şişliğin olmasının normal olduğu da mütalaa edilmiştir. Söz konusu ameliyatın doğası gereği oluşan semptomlar nedeniyle hastanın beş gün süreyle iş ve gücünden kalacağına ilişkin ek rapora karşın, bu beş günü maddi zararın tespitinde esas alan hesap bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmuştur. Oysa hekimin kendi kusurundan kaynaklanmayan, yapılan ameliyatın doğası gereği oluşacak bir nekahat süresinden sorumlu tutulamayacağı açıktır.
Yukarıda ayrıntıları ile bahsedildiği üzere vekil sıfatıyla hekim en hafif kusurundan dahi sorumlu görülebilmekte ise de bu durum sorumluluğun diğer koşullarının taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık şekilde ortaya konulması gerekliliğini ortadan kaldırmaz.
Bu hâlde mahkemece yapılması gereken; taraf iddia ve savunmalarının değerlendirilebilmesi için davacının klinik muayenesinin ve kesin teşhis için ihtiyaç duyduğu belirtilen radyolojik tetkiklerinin tamamlanmasının sağlanması, bu suretle davacı tarafın ameliyatın olağan sonuçları dışında zararının gerçekten bulunup bulunmadığının tespiti ile davalı hekimin söz konusu zararın doğumuna elverişli kusurunun var olup olmadığının ortaya konulmasıdır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire kararında da aynı yöne işaret edilmiş olup bozma kararına uymak gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.” şeklinde gerekçe ile direnme kararının bozulmasına oy birliği ile karar vermiştir.
Sonuç olarak;
Hekimler en hafif kusurundan dahi sorumlu ise de bu durum itirazlarının denetime açık şekilde incelenmesi gerekliliğini ortadan kaldırmaz. Hekim hatası iddiasıyla açılan tazminat davasında, mahkemece hükme esas alınacak bilirkişi raporlarının yeterli ve taraf itirazlarını karşılar mahiyette olması gerekir.
Av. Ayşe Gül Hanyaloğlu
Hanyaloğlu-Acar Hukuk Bürosu