Hekim ve hemşirelere idarenin rücusunda malpraktis yasası sonrası kararların değerlendirilmesi ve yeni malpraktis yasasının yürüyen davalara pratik etkisini ortaya koymak açısından seçtiğimiz emsal karar çok faydalı olacaktır. Kamu ve Üniversitelerde görev alan hekim ve hemşirelere yönelik olarak açılan rücu davalarında Sağlık Bakanlığı’nın bölgelere göre yaklaşım farkı gösterdiği kimi bölgelerde ceza davası yok ise doğrudan bu hususta mahkemelere beyanda bulunulmakta ve mahkemeler yasaya göre davaların reddine yönelik karar vermekte, kimi bölgelerde ise ilgili sağlık müdürlükleri MSK ya başvuruyor ve MSK ceza davası yok ise bize göndermenize gerek yok minvalinde yazı göndermesine rağmen ilgili il sağlık müdürlükleri davalara beyanda bulunmaktan imtina etmekte davaların gereksiz yere sürmesine sebebiyet verilmektedir.
Yeni Yasa kapsamında yanlış uygulamalara örnek oluşturması açısından Mesleki Sorumluluk Kuruluna başvurulan ve hiçbir ceza dosyası olmayan hekim müvekkilimizin dosyasına gelen cevapta;
“……………Kamu kurum ve kuruluşları ve Devlet üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı ilgilisine rücu edilip edilmeyeceğine ve rücu miktarına, ilgilinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanıp kullanmadığı ve kusur durumu gözetilerek Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından bir yıl içinde karar verilir.” hükmü ile “GEÇİCİ MADDE 13- Ek 18 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri, 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca haklarında kesinleşmiş bir soruşturma izni verilenler bakımından uygulanmaz ve soruşturma veya kovuşturmalara devam olunur. Kamu kurum ve kuruluşları ve Devlet üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yapmış oldukları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı açılan rücu davalarından, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yargılaması devam edenler bakımından ek 18 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca karar verilmek üzere Mesleki Sorumluluk Kuruluna başvurması için davacıya iki aylık süre verilir. Başvuru yapılmaması hâlinde dava usulden reddedilir. Bu durumda yargılama gideri taraflar üzerinde bırakılır ve davacı aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmez.” hükümleri eklenmiştir.
Öte yandan mezkûr kanuna dayanılarak 15.06.2022 tarihli ve 31867 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan Sağlık Meslek Mensuplarının Tıbbî İşlem Ve Uygulamaları Nedeniyle Soruşturulmasına Ve İdarece Ödenen Tazminatın Rücu Edilmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in Davanın ihbarı ve rücu başlıklı 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasında “Rücu istemi, kamu kurum ve kuruluşları ve Devlet üniversitelerinde görev yapan sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar sebebiyle idare aleyhine açılan davada mahkeme kararına göre idarece ödenen meblağın; ancak kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullandığı kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı ile tespit edilmesi halinde ilgili sağlık meslek mensubundan tazminata konu olaydaki kusur oranı gözetilerek Kurul tarafından belirlenen miktarının ödenmesinin istenilmesidir. Denmektedir.
Söz konusu hükümlerin uygulanmasında yaşanabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.
……………………Kanunun Ek 18 inci ve Yönetmeliğin 6/b. Maddesine göre, kusur değerlendirmesi yapılabilmesi ve rücu edilip edilmeyeceğine karar verilebilmesi için sağlık meslek mensubunun görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullandığını tespit eden kesinleşmiş ceza mahkemesi kararının bulunması zorunlu olup, bu karar bulunmadan Kurulca kusur değerlendirilmesi yapılması ve karar verilmesi mümkün olmadığından, sağlık meslek mensubunun görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullandığını tespit eden kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı bulunup bulunmadığı araştırılacak; şayet böyle bir karar bulunmuyor ise usul ekonomisi ilkesi dikkate alınarak dosya Kurul’a gönderilmeksizin ve ayrıca 659 sayılı KHK’ya göre bir vazgeçme onayı alınmaksızın il sorumlu avukatının teklifi ve il sağlık müdürünün onayı ile bu durum tespit edilerek dosya saklıya kaldırılacaktır. Devam etmekte olan ceza soruşturması veya kovuşturması mevcut ise takip edilerek kesinleşmesi beklenecektir.
Geçici 13’üncü maddeye göre Kurul’a başvuru yapılması için süre verilmiş olduğu halde görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevin kötüye kullanıldığını tespit eden kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı bulunmaması sebebiyle Kurul’a başvuruda bulunulmayan hallerde kanun gereği dava usulden reddedileceğinden yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.
7406 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 27/5/2022 tarihinden önce rücu davası sonuçlanmış ve karar kesinleşmiş ise tahsil işlemlerine devam edilecek, şayet tahsilat yapılmış ve karar henüz kesinleşmemiş ise yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Geçici 13’üncü maddeye göre hareket edilecektir. Rücu davası açılması uygun görülmediğinde tahsil edilen meblağın iadesi hususunda 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun öngördüğü usul takip edilecektir.
Yukarıda zikredilen hükümler göz önünde bulundurularak işlem tesis edilmesi ve gerekli koşulların sağlandığı hallerde Mesleki Sorumluluk Kuruluna başvurulması, dosyanın mevcut haliyle tarafınıza iadesi hususunda; Gereğini rica ederim.”
Hekim ve hemşirelere idarenin rücusunda malpraktis yasası sonrası kararların değerlendirilmesi kapsamında gelen yazıya bakıldığında;
Açık ve net olarak MSK rücu değerlendirmesine uygun olmayan dosyalar konusunda müdürlüklerin tasarruf yetkisini kullanarak kendilerinin onay mercii gibi kullanılmamalarını istemiştir. Nitekim “görevini kötüye kullandığını tespit eden kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı bulunup bulunmadığı araştırılacak; şayet böyle bir karar bulunmuyor ise usul ekonomisi ilkesi dikkate alınarak dosya Kurul’a gönderilmeksizin ve ayrıca 659 sayılı KHK’ya göre bir vazgeçme onayı alınmaksızın il sorumlu avukatının teklifi ve il sağlık müdürünün onayı ile bu durum tespit edilerek dosya saklıya kaldırılacaktır.”
MSK yazısı ve yasa çok açık olmasına rağmen bir kısım rücu davalarımızda il sağlık müdürlükleri MSK dan görüş alınmasına gerek olmamasına rağmen ısrarla bu süreci işletmektedir. Usul ekonomisine aykırı bu yaklaşım hukukçuların ve mahkemelerin zamanını çalmasının yanında hekimlerin üzerinde büyük baskı oluşturmaktadır.
Hekim ve hemşirelere idarenin rücusunda malpraktis yasası sonrası dosyalarımızda çıkan kararlara örnek olması açısından aşağıda usul ekonomisi açısından doğru hareket eden Müdürlük beyanı doğrultusunda verilen emsal bir karar inceleyelim.
EMSAL KARAR
“KÜÇÜKÇEKMECE 3. ASLIYE HUKUK MAHKEMESI 2020/193 Esas, 2022/473 Karar
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalıların görev yaptığı ……….Araştırma Hastanesi’ne müteveffa ………. fetüs da Down Sendromu saptanması ve ailenin gebeliğinin sonlandırılmasını istemesi üzerine yatış işlemleri yapıldığını, takip ve tedavisine başlanıldığını, 02/04/2016 tarihinde müteveffanın vital bulgularını ölçmek için odasına girildiğinde nabız alınamaması üzerine doğumhaneye haber verildiğini, tüm yapılan müdahalelere rağmen ölüm gerçekleştiğini, müteveffanın 02/04/2016 tarihinde ölmesi üzerine hizmet kusuru islendiğinden bahisle İstanbul 6. İdare Mahkemesinin 2017/1115 E. Sayılı dosyasında müvekkili kurum aleyhine maddi ve manevi tazminat talepli dava açıldığını, dava sonucunda mahkemece davanın maddi tazminat bakımından kabulü ile manevi tazminat bakımından kısmen kabulüne ilişkin verilen 30/01/2019 tarih ve 2017/1115 E., 2019/95 K. Sayılı karara istinaden kurum bütçesinden icra dosyasına ödenen 660.706,54-TL’nin fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydı ile, icra dairesine ödeme tarihi olan 03/04/2019 tarihinden başlayacak yasal faizi ile birlikte davalılardan sorumlulukları oranında tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin yerleşik kararları (2014/9407 E 2015/2052 K sayılı bozma kararı ve Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2017/4941 E. 2018/1674 K. Bozma kararı uyarınca olguda kusuru bulunmayan müvekkillerine yöneltilen davanın husumet yönünden reddine, dosya kapsamında alınan raporlar doğrultusunda davanın reddine, olguda müvekkillerinin tıbbi uygulama hatası bulunmadığı ve rücu şartları oluşmadığı dikkate alınarak haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak ikame edilen ve müvekkillerinin telafisi olmayan maddi-manevi yıkıma sürükleyecek davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karsı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELILLERIN DEGERLENDIRILMESI VE GEREKÇE:
Dava, kesinleşen idare mahkemesi kararı uyarınca hizmet kusuru nedeniyle üçüncü kişiye ödenen tazminatın tedavinin hatalı yapıldığından bahisle davalılardan rücuen tahsili isteğine ilişkindir.
Bilindiği üzere, olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK un 49 uncu maddesi uyarınca kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür. Öte yandan; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129/5. maddesinde; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken isledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği sekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
27.05.2022 tarihli resmî gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7406 sayılı kanunun 14. Maddesi ile – 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanuna eklenen Ek madde 18 ile; “Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesinde yer alan soruşturma usulüne tabi olanlar hariç olmak üzere, kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle yapılan soruşturmalar hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Soruşturma izni, Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından verilir. Mesleki Sorumluluk Kurulu, özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensupları bakımından il sağlık müdürlüklerinde görevli başkan veya yardımcılarını da ön inceleme yapmak üzere görevlendirebilir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin 4483 sayılı Kanunun 7 nci maddesindeki süreler, iki kat olarak uygulanır. Mesleki Sorumluluk Kurulunun kararlarına karsı Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebilir.
Kamu kurum ve kuruluşları ve Devlet üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı ilgilisine rücu edilip edilmeyeceğine ve rücu miktarına, ilgilinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanıp kullanmadığı ve kusur durumu gözetilerek Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından bir yıl içinde karar verilir.” hükmü getirilmiş ve yine geçici madde 13- “Ek 18 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri, 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca haklarında kesinleşmiş bir soruşturma izni verilenler bakımından uygulanmaz ve soruşturma veya kovuşturmalara devam olunur.
Kamu kurum ve kuruluşları ve Devlet üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yapmış oldukları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı açılan rücu davalarından, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yargılaması devam edenler bakımından ek 18 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca karar verilmek üzere Mesleki Sorumluluk Kuruluna başvurması için davacıya iki aylık süre verilir. Başvuru yapılmaması hâlinde dava usulden reddedilir. Bu durumda yargılama gideri taraflar üzerinde bırakılır ve davacı aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmez.” seklinde düzenleme yapılmıştır.
Yukarıda açıklanan yasal düzenleme 27.05.2022 tarihli resmî gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu yasanın 15. Maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanuna eklenen geçici 13. Maddesinin ikinci fıkrası hükmü kanunun yürürlüğe girmiş olduğu tarihte Kamu kurum ve kuruluşları ve Devlet üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yapmış oldukları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı açılan rücu davalarına devam edilip edilmemesi konusunda karar verilmek üzere Mesleki Sorumluluk Kuruluna başvurması için davacıya iki aylık süre verileceği ve başvuru yapılmaması hâlinde dava usulden reddedileceği seklinde özel düzenleme yapılmıştır. O halde bu yasal düzenleme uyarınca davacı vekiline mahkememizce 22/09/2022 tarihinde süre verildiği ancak davacı vekili tarafından 27/09/2022 tarihli dilekçe ile “Bu kapsamda Müdürlüğümüz İnceleme -Soruşturma Birimince ve Disiplin İşlemleri Birimince yapılan tahkikat neticesinde davayla ilgili sağlık çalışanları hakkında görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullandığını tespit eden kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı bulunmadığı anlaşıldığından dosya Mesleki Sorumluluk Kuruluna gönderilmemiştir.” seklinde beyan dilekçesi vermiştir.
Sonuç olarak; Yasal değişiklik dava şartı niteliğinde olup yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiğinden ve davacı vekiline verilen süreye rağmen Mesleki Sorumluluk Kuruluna başvurmadığından davacının davasının usulden reddine dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
DEĞERLENDİRMEMİZ:
Hekim ve hemşirelere idarenin rücusunda malpraktis yasası sonrası kararlara verdiğimiz iki örnekten de anlaşılacağı üzere İl Sağlık Müdürlükleri kendilerine verilen yetkiyi doğru kullanmadıklarında hem MSK'nın önündeki dosya yükünü ve bürokrasiyi artırmakta hem de hekimleri uzayan süreçlerle baskı altında tutmaktadır. Emsal kararda görüldüğü üzere yasa çok açıktır. Görevi kötüye kullandığına dair kesinleşmiş bir Ceza dosyası yok ise MSK ya başvurulmayacak ve beyanla davaların usulden reddi sağlanacaktır. İl Sağlık Müdürlüklerinin rücu dosyalarında yöntem birliği sağlamaları tüm bileşenlerin zaman ve efor kaybını önleyecek, hekim, ebe ve hemşirelerin süreçte yıpranmalarının önüne geçecektir.
05.02.2023
ARB.AV. AYŞE ACAR YÜCEL
HANYALOĞLU-ACAR HUKUK BÜROSU