Türkçe bilmeyen, yabancı hastanın aydınlatılması, Avrupa Biyotıp Sözleşmesi ve Hasta Hakları Yönetmeliği esaslarına uygun olmalıdır. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yabancı hastanın aydınlatılması ve aydınlatılmış #onamformu nun şartları konusunda verilen bir kararı inceleyeceğiz.
Dava Konusu Olay: Amniyosentez Sonrası Düşük Gerçekleşmesi
Davacı yabancı uyruklu bir hastadır. Gebelik takibi nedeniyle özel sağlık kurumunda başvuruyor ve tüm takipleri aynı hastanede gerçekleştirilmiştir. Yapılan ultrasonagrafık incelemede yedi haftalık tek yumurta #ikizgebelik tespit edilmiştir. Gebelik sürecinde rutin kontroller sırasında üçlü tarama testinde saptanan down sendromu riskinin yüksekliği nedeniyle amniyosentez önerilmiştir. Amniyosentez sonrasında, gebeliğinin 21. haftasında, kanama şikayeti ile sağlık kurumuna müracaat eden hasta erken doğum teşhisi ile hastaneye yatırılmış ancak her iki bebek de 6 saat arayla maalesef ölü olarak dünyaya gelmiştir.
Dava Konusu İddia: Yabacı Hastanın Kendi Dilinde Aydınlatılmaması
Hasta, #amniyosentezinriskleri hakkında yeterince aydınlatılmadığını, Türkçe ve İngilizce bilmediği halde kendisine İngilizce onam formu imzalatıldığını beyan ederek tazminat davası açmıştır.
Davalı Hekim ve Hastane Savunması:
Uygulamanın ve risklerin çevirmen eşliğinde detaylı olarak anlatıldığını, işlemin komplikasyonsuz olarak gerçekleştirildiğini ve hastanın sorunsuz olarak evine gönderildiğini, amniyosentezden üç gün sonra yapılan kontrolünde davacının herhangi bir şikayetinin gözlemlenmediğini, amniyosentezi takip eden 20. günde oluşan kanamanın ve erken doğumun amniyosentez ile ilişkilendirilemeyeceğini, ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Tüketici Mahkemesi’nin Kararı:
Tüketici Mahkemesince yapılan yargılamada; özel sağlık kurumunda davalı doktor tarafından uygulanan tıbbi operasyonda davalıların bilgilendirme yükümlülüklerini yerine getirmedikleri ve kusurlu oldukları ve davacılara maddi ve manevi tazminat ödenmesi gerektiği yönünde karar verilmiştir. Davalı hekim ve hastane tarafından yapılan itiraz neticesinde dosya istinaf mahkemesince incelenmiştir.
Tazminat Kararının İstinaf Mahkemesince İncelenmesi:
İstinaf mahkemesi kararında, önce hasta hekim arasındaki ilişkinin hukuksal boyutunu ele almış, konu hakkındaki yasal düzenlemeleri belirlemiş, sonrasında somut olay üzerinden irdeleme yapmıştır.
İstinaf Mahkemesi’nin Hasta Hekim Arasındaki Hukuksal İlişki ve Mevzuata Yönelik Açıklamaları:
İstinaf Mahkemesi Kararının gerekçesinde; “… Taraflar arasındaki ilişkinin temeli vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışı nedeniyle doğan zararlardan sorumludur. ……….. Doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil #TBK51O md (eski BK 394.md) hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.
Diğer yandan; konu ile ilgili önemli bir düzenlemede 09.12.2003 tarihinde Resmî Gazete ‘de yayımlanarak yürürlüğe giren “#AvrupaBiyotıpSözleşmesi’dir. Bu sözleşmenin “……. Sözleşmenin 4. maddesinde ise “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiş olup sözleşmenin 5. maddesinde ise “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvaffakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. ……………………………Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış anamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” şeklinde düzenleme yapılmış ve aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir. (Bkz: Yargıtay 13.HD.’nin 15.03.2017tarih,2015/15331-2017/3251 ve 16.02.2017 tarih, 2015/15350-2017/1911 sayılı ilamları)
İstinaf Mahkemesi’nin Amniyosenteze İlişkin İncelemeleri:
Davalı doktor hakkında, davacıya yapılan amniyosentez işlemi ve bu işlemden bir süre sonra gebeliğin ölü doğumla sonuçlanması olayına ilişkin olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2014/157748 sayılı dosyası ile yapılan soruşturma neticesinde; ATK 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen; “davalı doktorun, davacıya uygulanan amnyosentez #amniyosentez kararının doğru olduğu, bir gebenin erken suyunun gelmesi, erken doğum yapması, düşük yapmasının çeşitli nedenlere bağlı olabileceği gibi amniyosentezin bir komplikasyonu olarak da meydana gelebileceği, davalı doktora atfi kabil kusurun bulunmadığına ” ilişkin rapora dayalı olarak kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği …anlaşılmıştır.
Amniyosentez Uygulaması Konusundaki Bilirkişi Raporları:
Mahkemece yapılan yargılama sırasında iki kadın doğum uzmanından oluşan heyetten alınan bilirkişi raporu ile; “Hastanın bakımından sorumlu olan hekimin gebelik takibi ve doğum süresince hastayı olması gerektiği şekilde takip ettiği, amniyosentez işlemi öncesi hasta onam formunun imzalandığı, üçlü test sonucundan sonra işlem yapılana kadar yapılan süre de göze alındığında hastanın işlemin olası kompilasyonları hakkında bilgi sahibi olmaması mümkün görünmediği, Monokoryonik ikiz gebelikler riskli gebelikler olup, zaten düşük/erken doğum gibi olası riskleri kendi içerisinde barındırdığı, tüm bilgiler göz önüne alındığında sağlık çalışanlarının ihmali ve yanlış tıbbi uygulaması söz konusu olmadığı.” belirlenmiştir.
Rapora yönelik itiraz üzerine mahkemece, ….. Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Ana Bilim Dalında görev yapan içlerinde daha önceki raporu ibraz eden Prof. Dr. ……..’de bulunduğu bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi heyet raporu ile; “hastanın yapılan gebelik kontrollerinde ikinci trimester tarama testinde hastanın down sendromu açısından yüksek riskli gruba girmesi nedeniyle yapılan amniyosentez işleminin tıbbın gerek ve kurallarına uygun olduğu kanısına varıldığı, hastanın işlem öncesi işlemi ile ilgili bilgilendirilmesi de işlemin yapılması için mutlak gerekli olduğu, bu konu ile ilgili dosyada taraflara ait farklı iddialar olduğu, tanıkların yeminli ifadeleri incelendiğinde hastanın muayene ve görüşmeler sırasında doktor ile iletişim halinde olduğu, hastanın sadece Rusça bildiği ancak hastanın eşinin doktorla İngilizce konuşabildiği, hastanın her kontrolünde doktor ile iletişimini sağlayacak bir tercümanın olduğu bu tercümanın amniyosentez onayını içeren onam belgesine hastanın imza da attığına tanıklık ettiğinin anlaşıldığı, bu değerlendirme neticesinde hastanın amniyosentez işlemini bilmeden kabul ettiği kanaatine varılamadığı, amniyosentez işlemi sırasında hastanın ve tercümanın hastane dışından gelmiş olması, galoş giymemiş olması bu tip bir işlem için gerekli asepsi ve antisepsi kurallarına aykırı bir durum oluşturmadığı, işlem sırasında tıbbın gerek ve kurallarına uygun şekilde batın temizliği yapıldığı, asepsi ve antisepsi kurallarına uyulduğu kanaatine varıldığı, hastanın işlemden 1O gün sonra yapılan muayenesinde herhangi bir komplikasyonun kaydedilmemiş olması herhangi bir enfeksiyon göstergesinin olmaması işlemin başarı ile gerçekleştirildiğinin tıbbi bir göstergesi olduğu, dolayısıyla işlemden 3 hafta sonra gerçekleşmiş olan gebelik kaybının yapılan amniyosentez ile ilişkilendirilmesinin doğru olmadığı, tüm bu değerlendirilmelerin sonucunda ……isimli hastaya gerek ……tarihindeki amniyosentez işlemi süresince gerekse de gebelik kontrolleri sırasında tıbbi olarak eksik veya hatalı yapılmış bir uygulama olmadığı,……. ” tespit edilmiştir.
Yabancı Hastanın Aydınlatılması ve Onam Belgeleri Konusundaki İnceleme:
Dosya içerisinde mevcut hastaya ait yatış onay formunda; “Ben XX, ……………., Hastanesi doktorlarının/doktorumun ve ekibinin uygulayacağı tedaviyi bilincim yerinde olarak kabul ediyorum. Hastalığımın teşhis ve tedavim için gerekli ilaçların tetkik ve girişimlerin tümünün takibine izin veriyorum. Cerrahi girişimlerin uygulanmasını gerektiren sebepler bana açıklanmış riskler ve komplikasyonlar anlatılmıştır. Ücretlendirme konusunda bilgilendirildim. Tedavimin …….Hastanesinde yapılmasını onaylıyorum. Hastaneye yatmayı kabul ediyorum” ibaresinin bulunduğu, hasta onayının altında hasta yakını olarak eşi davacı XX ‘in isim ve imzasının yer aldığı, hasta imzasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca, davacı gebeye ait tarihsiz …… Hastanesi Cerrahi Bilimler Bölümü Kadın Hastalıkları ve Doğum İnvazif Tanı Testi için Hastanın Bilgilendirilmiş Onam (rıza) belgesinden; amniyosentezin ne olduğu, ne zaman ve nasıl yapıldığı, işlem sırasında neler olduğu, amniyosentez işlemi ile hangi bilgilere ulaşıldığı, komplikasyonların neler olduğu, işlem sonrasında hastanın neler hissedeceği, bebeğin sağlığını gösteren amniyosentez dışında başka testler olup olmadığı ve amniyosentezin gerekli olduğunun nasıl anlaşılacağına ilişkin açıklamalar olduğu ve onam belgesinin altında ” önerilen girişim ve/veya tedaviyi kabul ediyorum/reddediyorum” ibarelerinin bulunduğu ancak, kabul veya ret seçeneğinden birinin işaretlenmediği gibi, belgenin altında davacı adının bulunduğu yer aldığı, imzasının ise bulunmadığı görülmüştür.
İngilizce Aydınlatılmış Onam Belgesinin İncelenmesi:
Bunun dışında, İngilizce düzenlenmiş olan #PatientInformedConsentForm başlıklı belgenin altında davacının adının ve imzasının bulunduğu; ayrıca, Surgical Sciences Department Obstetrics And Gynecology – Informed Consent For Termination Of Pregnancy başlıklı; Department Of Medical Sciences Clinical Analysis Laboratory Patient Informed Consent Form For Transfusion Of Blood And Blood Product’s başlıklı; Surgical Sciences Department Anesthesiology And Reanimation Informed Consent Document For Anesthesia Procedures başlıklı belgenin altında davacının imzasının bulunmadığı, diğer davacı eşin isim ve imzasının bulunduğu anlaşılmıştır.
Hastanın Aydınlatılmaya Yeterli Türkçe Bilip Bilmediğinin İncelenmesi:
Davacının …… Türkçe ve İngilizce bilmediğine ilişkin iddiası, …….yargılama sırasında dinlenen tanık beyanı birlikte değerlendirildiğinde yapılan bilgilendirmenin, bildiği ve anladığı dilden yapılmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan hususlar nedeniyle, hastanın yeteri kadar aydınlatılmadığı anlaşılmakta olup, yapılan uygulama ile ilgili davacıya yeterli bilgi verildiğini ispat yükü davalı tarafa aittir. Aydınlatma yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirildiği ispat edilmedikçe hastanın rızası dışında yapılan tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için yeterli kabul edilemeyecektir……” denilmek suretiyle maddi manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği yönünde karar verilmiştir.
Yukarıda aktardığımız, 8 Temmuz 2020 tarihli Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi’nin kararında Türk veya yabancı hastanın aydınlatılması konusunda yüksek yargının görüşlerini de ortaya koyan gerekçelere yer verildiğini görmekteyiz.
Sonuç olarak; hasta hakları yönetmeliğinde açıkça belirtildiği gibi herhangi bir tıbbi müdahale için hastanın aydınlatılması ve rızasının alınması şarttır. Hastaya, mümkün olduğunca sade, tereddüt ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak, kısacası anlayabileceği şekilde bilgi verilmesi gerektiği yönetmelikle belirlenmiştir. Bu durumda tıbbi müdahale öncesinde, yabancı hastanın anadilinde veya anlayabileceği bir dilde bilgilendirilmesi gerekir. Yabancı hastalara sadece İngilizce aydınlatılmış onam belgesi imzalatmak, mevzuatın işaret ettiği aydınlatma yükümlülüğünü karşılamamaktadır.
21.09.2020
Arb. Av. Ayşe Gül HANYALOĞLU
HANYALOĞLU-ACAR HUKUK BÜROSU