top of page
Ara

Down Sendromu Davalarında Aydınlatma Tartışması ve Yüksek Yargı Kararları


Down Sendromu sebebiyle doktora dava

Down sendromlu doğumlar sebebi ile açılan davalar, gerek down sendromlu çocuk sahibi olan aileler, gerekse kadın doğum uzmanları açısından çokca tartışılan bir hal aldı. Diğer malpraktis davalarından farklı olarak, down sendromu davaları neden kadın doğum alanında büyük tartışmalara sebep oldu? Kaldıki down sendromunun genetik bir bozukluk olduğu, Türkiye’de her yıl yaklaşık 800 down sendromlu bebeğin dünyaya geldiği ve oluşmasında doktorun herhangi bir etkisini veya kusurunun olamayacağı bilimsel olarak kabul edilmişken bu davalarda tartışılan konu nedir?

Bu sorunun yanıtı için; davalarda yer alan iddiaları, kadın doğum alanındaki tıbbi görüşleri ve yüksek yargı kararlarını bir arada ortaya koymak gerekir.


Genel Olarak Davalarda Yer Alan İddialar:


Açılan davalardaki iddia; “gebelik takibi sırasında ailenin, down sendromlu bebek sahibi olma ihtimali ve ileri tanı tetkikleri konusunda yeterince aydınlatılmamış oldukları” şeklindedir.

Davacı taraflar aydınlatmanın sonucu olarak verebilecekleri kararı iki şekilde ifade etmektedir. Kimi davada yer alan iddiada; “eğer down sendromlu bebek sahibi olabilecekleri konusunda yeterli aydınlatma yapılmış olsaydı ileri tetkik yapılmasını isteyebileceklerini ve kesin tanı konması halinde ise tahliye haklarını kullanabilecekleri” belirtmektedirler. Bazı davalarda ise; “tahliye hakkını kullanılmasa dahi down sendromlu çocuk sahibi olma ihtimali konusunda, psikolojik olarak hazırlama haklarının elinden alındığını” öne sürmektediler


Kadın Doğum Uzmanlarının Tıbbi Açıklamaları:


Tıbbi açıklamalar uzmanlık gerektirdiğinden detaylara girmemeyi tercih ediyoruz. Bu konuda ilgili uzmanlık dernekleri gerekli bilgilendirmeleri kamuoyuna duyuru olarak açıklamış olduklarından ilgili internet sitelerinden incelenebilir.


Ancak tartışmanın temelini ortaya koyabilmek için kadın doğum uzmanlarının vurguladığı bazı hususları belirtmek isteriz. Gebelik takibi sırasında anomali kontrolüne ilişkin yapılabilecek biyokimyasal tarama testler ancak belirli haftalarda (11-14.haftalarda ikili test, 16-18. haftalarda üçlü ve dörtlü test, ultrason yapısal tarama, 18-22 haftalarda ikinci düzey ultrason) yapılabilmektedir. Kadın doğum uzmanlarının yargılama süreçlerindeki beyanlarında, bilirkişi incelemelerinde ve tıbbi literatürde bu tetkiklerin yalnızca risk durumunu tarayabilen testler olduğu belirtilmektedir. Yani bu testlerin anne karnındayken bebeğe kesin tanı konulması imkanı olmayan tarama testleri olduğu vurgulanmaktadır. Tarama testlerinin herhangi birinin bozuk çıkması durumunda, amniyosentez veya başkaca ileri tetkikler önerildiği belirtilmektedir.


Hekimliği ana ilkesi olan “ hastalık yoktur, hasta vardır” sözünden hareketle (her ne kadar gebelik hastalık olarak değerlendirilmez ise de) her iddiayı kendi şartları içinde incelemek gerektiği de unutulmamalıdır. Ancak açılan davalarda gebenin risk durumuna göre farklılık gösteren durumlar görmekteyiz.


Gebelere Dair Farklı Durumlar:


Davada karşılaşılan vakalardan örnek vermek gerekirse;

Gebelik süresince tüm yapılması gereken tüm tarama tetkikleri yapılmış ancak herhangi bir risk tespit edilmediğinden amniyosentez önerilmemiş veya

Tarama tetkikleri sırasında risk saptandığından ileri tetkik ve amniyosentez önerilmiş vakalar olabildiği gibi,

Hastanın yaşı ve diğer koşullar dikkate alınarak amniyosentez endikasyonu gereği, tarama testine dahi gerek duymadan anomali kontrolü için doğrudan test önerilmiş vakalar da davaya yansımaktadır.

Yargılama Süreci, Bilirkişilik Kurumlarının Tıbbi Görüşü ve Karar


Hekimler somut vakaya bağlı olarak yaptıkları savunmalarında; uygun dönemlerde tarama testlerini talep ettiklerini, risk görmeleri halinde ileri tetkik için sevk ettiklerini, kimi zaman hastanın ileri tetkik istemediğini ve bu durumunda hasta kayıt sistemine girdikleri notlar, protokol defteri kaydı veya hasta kartı vasıtasıyla ispat ettiklerini görmekteyiz.


Davaya taşınan vakalarda; “sevk yazılarının gebenin eline verildiği”, “ tekrar aynı hekime kontrole gelmediği” veya “kontrole geldiği ancak tarama testini yaptırmadığı” veya “test sonucu risk görüldüğünden kesin tanı için amniyosentez yaptırması gerektiği kendisine anlatıldığı halde gebenin yaptırmak istemediğini ifade ettiği” birbirinden farklı durumlar ile karşılaşıldığı görülmektedir. Hatta avukat olarak takip ettiğimiz bir davada, protokol defterinde “karnımdan su aldırmak istemiyorum” şeklinde ve gebenin imzası ve el yazısını taşıyan belgeye rağmen dava açıldığını gördük.


Yargılama sırasında tıbbi bir konu tartışıldığından, resmi bilirkişilik kurumlarından (Üniversiteler ilgili ana bilim dalı , Adli Tıp Kurumu ) veya Adalet Bakanlığı bilirkişilik listesine kayıtlı resmi bilirkişilerde görüş alınmaktadır. Bilirkişiler görüşlerinde “…..söz konusu testlerin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre ultrasonografi sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde % 1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda bebekte Down Sendromu görülebileceği,…… şeklinde açıklamalar yer almaktadır.


Eğer gebelik sürecinin takibine yönelik yapılan tüm tıbbi işlemler ve istenen tetkikler eksiksiz ise, tetkik sonuçlarının yorumlanmasında hata yok ise ve risk tespit edilmesi halinde gerekli yönlendirme ve bilgilendirme yapılmış ise tıbbi uygulama hatası olmadığından davalar reddedilmektedir.


Karara İtiraz Halinde:

Karara itiraz etmek isteyen taraf, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurarak itirazlarının değerlendirilmesini isteme hakkına sahiptir. Ayrıca eğer dava değeri her yıl yasa ile belirlene limitlerin üzerinde ise Yargıtay’da temyiz itirazında bulunulmaktadır.

Tıbbi uygulama hatası tespit edilmemesi sebebi verilen red kararları, istinaf mahkemesince de incelenerek onanmakla birlikte, son yıllarda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin gebenin “aydınlatıldığının ispatının hekime ait olduğuna ilişkin görüşü mevcuttur. Bölge Adliye Mahkemeleri’nin de bu görüş doğrultusunda kararlar verdiğini görmekteyiz. Ancak sonraki yazımızda paylaşacağımız üzere, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin down sendromu sebebi ile açılan bir davada farklı sonuç doğuracak kararı da mevcuttur.


Gelinen noktada; kadın doğum uzmanlarının Hasta Hakları Yönetmeliğine göre sözlü olarak yapabilecekleri aydınlatmayı, yazılı belge ile ispat etmek durumunda olup olmadıkları yönünde bir hukuksal tartışma başlamıştır. Her ne kadar aydınlatmada yazılı belge ile ispat yükümlülüğü yok ise de hasta-hekim ilişkisinin doğası, mahremiyet, fiziksel çalışma koşulları da göz önünde bulundurulduğunda, hekimin bu noktada tanık ile ispat şansı olmadığı açıktır.


Söz konusu davaların açılmasına yol açan sorun da bu nokta çıkmaktadır. Bu konuda görüş farklılığı yaratan bir kararı incelemek isteriz.


Bölge Adliye Mahkemesi ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Arasındaki Görüş Farklılığı:


Emsal olarak incelediğimiz davadaki kararı kısaca özetlemek gerekirse;“… down sendromlu çocuk olma riskinin yüksek çıktığı bilgisinin doktor tarafından bilinmesine rağmen, doktorun hastayı aydınlattığına ve hastanın amniyo sentez testinin yapılmasını reddettiğine ilişkin bir kayıt, belge, onam formu ve epikrizde hiçbir kayıt olmadığı, hekimin yüzde yüz kusurlu olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı taraf istinaf yoluna başvurmuştur.


Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) Kararı:


Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi yapmış olduğu incelemede; … doktor tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen amniyosentez testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürmesinin çelişkili olduğu, amniyosentez testinin aynı hastane bünyesindeki doktor tarafından yapılmayacağından, davacının imzasını taşıyan yazılı onam alınmasının mümkün olmadığı, doktorun kendisinin yapmayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği, iligli doktorun, gebeliğin haftasına uygun tarama testlerini ve USG tetkiklerini istediği, sonuç olarak tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmış” diyerek doktoru haklı görmüş ve ilk derece mahkemesinini tazminat kararının kaldırarak davayı reddetmiştir.


Temyiz incelemesi: (Yargıtay 11 HD E. 2018/5309 K. 2019/7607 T. 28.11.2019)


Temyiz incelemesi Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından yapılmış ve ; … hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.

Davacı anne, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.

Somut olayda, anne karnındaki bebeğin down sendromlu olma riskinin yüksek (1/51) çıktığı anlaşılmaktadır. Alınan raporlarda da belirtildiği gibi, tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunduğu gibi, yüksek risk çıkması da bebeğin kesin olarak down sendromlu olduğu anlamına gelmemekte, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir” şeklinde hüküm verilmiştir.


Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2018/5309 E, 2019/7607 K sayılı 28.11.2019 tarihli bozma kararı doğrultusunda dosyası tekrar Bölge Adliye Mahkemesi’ne göndermiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Direnme Kararı:

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 2020/332 E–2020/901 K nolu 08.07.2020 tarihli kararında, Yargıtay’ın aydınlatma konusundaki yoruma katılmadığını belirterek direnme kararı verilmiştir. Dolayısıyla Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin #amniyosentez aydınlatmasındaki usul konusunda vermiş olduğu bu karar henüz kesinleşmemiş olup muhtemelen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda tartışılacak bir mesele olacaktır.


Sonuç olarak; Bölge Adliye Mahkemesi’nin direnme kararında yer alan; amniyosentez testinin doktor tarafından yapılmayacağından, davacının imzasını taşıyan yazılı onam alınmasının mümkün olmadığı, doktorun kendisinin yapmayacağı bir işlemle ilgili imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği yönündeki görüşün, Hasta Hakları Yönetmeliği‘nin 18. maddesinde yer alan “#bilgivermeusulü ne” uygun olduğu görülmektedir. Eğer gebelik takip sürecinde kadın doğum uzmanlarının aydınlatma yükümlülüğü farklı şekil şartlarına bağlanacak ise Sağlık Bakanlığı tarafından yeknesak kuralların belirlenmesi gerekir, aksi halde bu tartışmadan hasta ve hekim ilişkisinin zarar göreceği açıktır


HANYALOĞLU – ACAR HUKUK BÜROSU

Av. Ayşe Gül HANYALOĞLU


Comments


bottom of page