Down Sendromu Davalarında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun Aydınlatma Konusundaki Kararı

Down Sendromu Davalarında Aydınlatmanın İspatı

Kadın Doğum uzmanları aleyhine, down sendromu nedeniyle açılan malpraktis davalarında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (YHGK) tarafından verilen karar, uzun süredir devam eden tartışmalara önemli ölçüde açıklık getirmiştir. Daha önce farklı platformlarda da ısrarla vurguladığımız üzere; Türk hukukunda aydınlatmanın mutlaka yazılı olarak yapılmasını zorunlu kılan bir düzenleme bulunmadığı, hastanın sözlü ya da yazılı şekilde aydınlatılabileceği hususu kararda açıkça ifade edilmiştir.

Ayrıca kararda, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin her türlü delille ispatlanabileceği ve protokol defterlerinin hekimler açısından önemli bir ispat aracı olarak değerlendirilebileceği belirtilerek, gebelik takibi yapan Kadın Doğum uzmanları için adeta kâbus hâline gelen bu tartışmalara yargısal bir çerçeve çizilmiştir.

Bu noktaya gelinene kadar geçen uzun yargılama süreci ile birlikte, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararını aşağıda ayrıntılı olarak inceleyeceğiz.

Down Sendromu Malpraktis Davalarında Yargılama Süreci

Yerel Mahkeme Kararı:

Hekimin mesleki sorumluluk sigorta poliçesi kapsamında, sigorta şirketi aleyhine Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde açılan davada yapılan yargılama sonucunda;

hasta epikriz kayıtlarında down sendromuna ilişkin herhangi bir test, istem veya sonuç kaydının bulunmadığı, buna karşılık protokol kayıt defterinde xx.2012 tarihli muayene kaydında riskli gebelik ve amniyosentez (A/S) kaydının yer aldığı, yine xx.2012 tarihli muayene kaydında tarama testi, A/S ve ayrıntılı USG kaydının bulunduğu, aynı tarihli kayıtta üçlü tarama testine ait 1/51 oranındaki sonucun not edildiği tespit edilmiştir.

Tarama testinde down sendromlu çocuk sahibi olma riskinin 1/51 oranında yüksek çıktığı bilgisinin hekim tarafından bilinmesine rağmen, hastanın bu hususta aydınlatıldığına ve amniyosentez (A/S) testini yaptırmayı reddettiğine ilişkin herhangi bir kaydın bulunmadığı gerekçesiyle, hekimin %100 kusurlu olduğu kabul edilerek tazminata hükmedilmiştir.

İstinaf Mahkemesi Kaldırma Kararı

Yerel Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi tarafından incelenmiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi’nin 18.09.2018 tarihli, 2017/712 Esas ve 2018/1211 Karar sayılı ilamında;

“… davacının, doktor tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen amniyosentez (A/S) testi konusunda aydınlatılmadığını ileri sürmesinin çelişkili olduğu, A/S testinin aynı hastane bünyesinde sigortalı doktor tarafından yapılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle A/S testi konusunda aydınlatıldığına dair davacının imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına gerek bulunmadığı; zira sigortalı doktorun bizzat kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili olarak davacıdan imzalı yazılı onam almasının beklenemeyeceği, doktorun gebeliğin haftasına uygun şekilde gerekli tarama testlerini, A/S ve USG tetkiklerini talep ettiği, sonuç olarak doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve A/S testi hususunda davacının aydınlatıldığının ispatlandığı…”

gerekçeleriyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Bozma Kararı

İstinaf Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine dosya, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından incelenmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 28.11.2019 tarihli, 2018/5309 Esas ve 2019/7607 Karar sayılı ilamında;

“… anne karnındaki bebeğin down sendromlu olma riskinin yüksek (1/51) çıktığı anlaşılmaktadır. Alınan raporlarda da belirtildiği üzere, tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunduğu gibi, yüksek risk çıkması da bebeğin kesin olarak down sendromlu olduğu anlamına gelmemektedir. Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte olup, bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir.

Bu durumda hekim; üçlü tarama testi sonucunda elde edilen verileri, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri ve bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir. Bu itibarla davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış olup, hükmün temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir.”

şeklindeki gerekçe ile bozma kararı verilmiş ve dosya Bölge Adliye Mahkemesi’ne iade edilmiştir.

Direnme Kararı

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi, 08.07.2020 tarihli ve 2020/332 Esas, 2020/901 Karar sayılı ilamı ile önceki gerekçelerinin yerinde olduğu kanaatine vararak direnme kararı vermiştir.

Down Sendromu Malpraktis Davalarında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Yaklaşımı

İstinaf Mahkemesi tarafından verilen direnme kararı üzerine uyuşmazlık, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/11-592 E, 2022/356 K nolu 22.03.2022 tarihli ve oy çokluğu ile verdiği kesin kararında özetle; “ …. Davacı DA ilk olarak gebeliğinin 15. haftasında xx tarihinde Özel ….. Hastanesi’nde Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı olarak görev yapan sigortalı Dr. KŞ tarafından gebelik takibine başlanmış; hekim tarafından hasta epikriz kaydında “hastanın 14 yıldır çocuğunun olmadığı, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve kan uyuşmazlığı bulunduğu” belirtilmiştir. Bu hususlar daha sonraki hasta epikriz kayıtlarında da yer almakta; ancak bu kayıtlarda down sendromu ile ilgili bir ibare bulunmamaktadır. X.X .2012 tarihli muayenede protokol defterinin 8815 sıra numarasına “Riskli gebelik, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt düşülmüştür. XX.2012 tarihli muayenede ise protokol defterinin 9152 sıra numarasında “3’lü test, Ayrıntılı USG, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt yer almaktadır. Bu muayene sonrası davacı DA tarafından üçlü test için numune verilmiş, XX.2012 tarihli down sendromu sonuç raporunda “Tr-21 riski” 1:51 olarak gösterilmiştir. Raporda 1:51 oranının “51 kadından sadece 1 tanesinde trisomy 21’li gebeliğe rastlandığı” anlamına geldiği belirtilmiştir. Rapor sonrasında protokol defterinin 9152 sıra numarasındaki “3’lü test” yazısının karşısına ok işareti çizilerek 1/51 ibaresinin yazıldığı görülmektedir. Ayrıca X X 2012 tarihli muayenede protokol defterinin 9792 sıra numarasında “USG” şeklinde kayıt, XX.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10348 sıra numarasında “OGTT, TKS, indirect comb” şeklinde kayıt, 28.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10971 sıra numarasında “Riskli gebelik, TR 21-1/51, A/S yaptırmamış, muhtemel down bilgisi verildi” şeklinde kayıt, 19.12.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 11663 sıra numarasında “3’lü tarama 1/51, A/S yaptırmamış, down sendromu bilgisi verildi, etal eko istendi” şeklinde kayıt yer almaktadır. XX.2013 ve XX .2013 tarihli muayenelerin ise protokol defteri kayıtları dosya kapsamında bulunmamaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, ………Kanun’da belirtilen kişilerin protokol defteri tutması zorunludur. Protokol defterindeki kayıtlar, aksi ispat edilebilecek karine niteliğindedir. Öte yandan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 48/1 maddesinde de özel hastanelerin acil servis, poliklinik, klinik, röntgen, laboratuvar ve ameliyathane gibi tıbbî hizmet ünitelerinde, sayfa ve sıra numarası verilmiş ve her sayfası müdürlükçe mühürlenmiş protokol defterlerinin tutulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bu itibarla somut olayda da davacının 14 yıldır çocuğunun olmadığı, 38 yaşında olduğu, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve lise mezunu olduğu gözetildiğinde davacının X.X 2012 tarihinde hekim tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S (Amniosentez) testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan protokol defterinde yer alan amniosentez ve down sendromu konusunda bilgi verildiğine ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır. Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini hastaya açıklaması ve bu açıklamanın hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, hekim tarafından düzenlenen protokol defterindeki kayıtların delil olarak kabul edilemeyeceği, bu itibarla direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O hâlde, Bölge Adliye Mahkemesince yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir.” Şeklindeki karar ile bu konudaki tüm tartışmalara son noktayı koymuştur.

Sonuç

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, malpraktis yargılamalarında uzun süredir tartışma konusu olan birçok hususu bu kararıyla açık ve bağlayıcı biçimde karara bağlamıştır. Karar ile birlikte, Türk hukukunda hastanın mutlaka yazılı olarak aydınlatılması gerektiğine ilişkin bir zorunluluğun bulunmadığı; hekimin hastasını sözlü veya yazılı şekilde aydınlatmasının aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi açısından yeterli olduğu açıkça ortaya konulmuştur.

Hukuk Genel Kurulu, özellikle amniyosentez gibi invaziv işlemler bakımından, henüz uygulanmamış bir tıbbi müdahaleye ilişkin olarak hastadan yazılı onam alınmasının zorunlu olmadığına işaret etmiş, amniyosentez yaptırmayan bir hastadan, bu işleme ilişkin olarak aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam aranamayacağını açıkça kabul etmiştir. Bu yönüyle karar, poliklinik pratiğinde fiilen mümkün olmayan beklentilere dayalı hukuki yaklaşımların önüne geçmiştir.

Ayrıca protokol defterleri ve sistem kayıtlarının hekimler açısından önemli bir ispat aracı olduğu vurgulanmış; bu kayıtların aksinin hasta tarafından ispatlanması gerektiği kabul edilerek ispat yüküne ilişkin denge yeniden kurulmuştur.

Down sendromu nedeniyle Kadın Doğum uzmanları aleyhine açılan ve tazminatla sonuçlanan tüm malpraktis dosyalarında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararına uyulması hukuken zorunludur.

Karar, yalnızca Kadın Doğum uzmanlarını değil, aydınlatma yükümlülüğü kapsamında değerlendirilen tüm uzmanlık alanlarını ilgilendiren emsal nitelikte bir içtihat ortaya koymuştur.

22.09.2022

Av. Ayşe Gül Hanyaloğlu

HANYALOGLU-ACAR HUKUK BÜROSU