Sağlık hukukunda sıklıkla bahsi geçen hasta, hastane ve hekim arasındaki hukuksal ilişki ve sorumluluğu hukuksal temellerinin incelendiği bir yargı kararını paylaşacağız.
Takibini yaptığımız bu davada verilen Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) kararının uzmanlık alanı ve tıbbi vakadan bağımsız olarak, tüm malpraktis davalarında geçerli olan hukuksal kavramları detaylı ele almış olması nedeniyle, sağlık hukukuna ilgi duyan hukukçular ve doktorlar açısından faydalanabileceğini düşünüyoruz.
Kayseri BAM 6. Hukuk Dairesi’nin 2022/1135E, 2022/1155 K, 24.05.2022 tarihli kararını aşağıda aynen aktarıyoruz.
“….Dava, doktor ve adam çalıştıran hastanenin çalışanlarının özen yükümlülüğüne aykırı davranması sebebiyle uğramış olduğu zarar nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.
Bilindiği üzere İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3. maddesinde; “Yaşamak, herkesin hakkıdır” denilmiş; sağlık hakkı 25. maddede temel insan hakkı olarak kabul edilerek “Gerek kendisi gerek ailesi için tıbbi bakım da dâhil olmak üzere, sağlık ve refahını sağlayacak uygun bir yaşam düzeyine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, yaşlılık veya geçim olanaklarından kendi iradesi dışında yoksun bırakacak başka durumlarda” herkesin sahip olması gereken güvence hakkı şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım gereği sağlık hakkı kişinin içinde yaşadığı toplum (ülke, devlet) tarafından tanınan ve güvence altına alınan temel insan haklarından biridir. (Er, Ü.: Sağlık Hukuku, Ankara 2008, s. 31).
1976 yılında yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin sağlık standardına ilişkin 12. maddesinde; “Bu sözleşmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanır. Sözleşmeye taraf olan devletlerin bu hakkı tam olarak gerçekleştirmek amacıyla alacakları tedbirler, aşağıdakiler için de alınması gerekli tedbirleri içerir; hastalık halinde her türlü sağlık hizmetinin ve bakımının sağlanması için gerekli şartların yaratılması…” şeklinde belirlenmiştir. (Akıllıoğlu, T.: İnsan Haklarının Korunması Alanında Uluslararası Belgeler, Ankara 1995, s. 55).
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinde ise; “Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır” denilmek suretiyle uluslararası alanda konunun önemi karşısında kişiler bakımından garantiler sağlanarak devletlere de bu hakların iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendiği anlaşılmaktadır. Nitekim 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin 5. fıkrası “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar Kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 07.5.2004-5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” şeklindeki düzenleme de bu yöndedir.
Böylece uluslararası belgelerde teminat altına alınan sağlıklı yaşam hakkının iç hukukumuza yansıması bakımından konuya yaklaşıldığında ise; Anayasa’nın 17/1. maddesine göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” ve 56/3. maddesine göre de “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.”
Aynı maddenin dördüncü fıkrasında; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” hükmü mevcut olup bu düzenlemelerle kişilerin sağlık hukuku teminat altına alınmıştır. Bu açıklamalardan sonra taraflar arasındaki hukukî ilişkinin temelinin ne olduğunun tespiti gerekir.
Bilindiği üzere borç ilişkilerinin kaynakları, dava tarihi itibariyle somut olayda uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinde, sözleşme, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme olarak düzenlenmiştir. Bir başka deyişle; borç ilişkileri haksız eylem, sözleşme ya da sebepsiz zenginleşmeden doğar.
Özel hastane ile hasta arasındaki hukukî ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiş ise de Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4/1. Maddesinde” hasta, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler” olarak tanımlanmıştır. 219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 1. maddesinde; “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır” denilmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.
Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan sağlık kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Canbolat, F.: Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğunun Dayanağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ocak-Şubat 2009, Sayı:80, s. 158).
Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukukî niteliği, bu hukukî niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu, taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı hâlinde sorumluluklarının tespiti uyuşmazlığın çözümünde önem taşır.
Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri (oda, yiyecek, bakım vb otelcilik hizmetleri) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye hastaneye kabul sözleşmesi adı verilmektedir.
Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır; hatta bu sözleşmenin zımnî irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmî (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbî hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır. (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu Yayınları 2009, 2. Baskı, s.163; Canbolat, s. 160; Er, s. 69 vd.; Özsunay, E.: Hekim ve Hastanenin Sorumluluğu, A’dan Z’ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2007, s. 93; Demir, M.: Hekimin Hukuksal Sorumluluğunun Kaynakları ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrımı, Prof. Dr. Ali Naim İnan’a Armağan, Ankara 2009, s. 276; Kıcalıoğlu, M.: Yargı Kararları Işığında Doktorun (Hekimin) Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluğu, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl:1, Sayı:4, Aralık Ankara 2006, s. 23 vd.; Akkanat, H.: Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara 2006, s. 25 vd; Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.I/1, 4. Bası, Ankara 1985, s. 71; Cevdet, Y.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, İstanbul 2002, s. 22).
Hastaneye kabul sözleşmesi günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukukunda gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin, Alman hukukunda kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukukî ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir.
Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbî tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanmasının amaca elverişli olacağı belirtilmiştir. (Er, s. 70,71).
Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hâl ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapma imkânı bulunmamaktadır. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi, kan grubu tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması, ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması, yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hâllerde hastane işleticisi oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Bunun dışında hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri de bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevler, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi hâlinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur. (Hakeri, s.166; Hatırnaz Erol, G.: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumluluğu ve Hasta Hakları, 2.Baskı, Ankara 2009, s.58-59).
Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcu nun bir görünüm tarzından ibarettir. (Devermann, M.: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, s.1; Aktaran-Akkanat, s.32)
Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbî hizmete (bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir.
Yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında davalı hastanenin sorumluluğu ve yine hasta ile hekim arasındaki hukuki ilişki bakımından uygulanabilecek yasal hükümlerin ortaya konulmasında fayda vardır.
6098 sayılı #TBK502 (818 BK’nın 386. maddesine göre; “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır. Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır.”
Yine, 506/2 (818 BK 390/2. )maddeye göre de; “Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.”
Diğer taraftan 506/3 (818 s BK’nın 390/1) maddesinde yer alan “Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır” hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre vekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması gerekir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir. (Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, Ankara 1977, s. 199).
Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak, müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir.
Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüttü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 506/2 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Davalı hastane elbette ki sunduğu sağlık hizmeti çerçevesinde yanında çalışan hekim, hemşire, hasta bakıcı gibi sağlık görevlilerinin eylemlerinden de sorumluluğa ilişkin şartların varlığı hâlinde mesul olacaktır.
Hekimin ve sağlık personelinin hukukî sorumluluğu kusurlu eylem, zarar ve zarar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağının varlığına bağlıdır. Sorumluluğun şartı olan kusurdan bahsedebilmek için öncelikle bir eylemin bulunması gerekir. Hekimin eylemleri tıbbî yardım, tanı ve tedavide söz konusu olabileceği gibi genel bir davranışla da gerçekleşebilir.
Bir diğer şart olan zarar, genel itibariyle, sözleşmenin ihlâli nedeniyle alacaklının hukuken korunan değerlerinde iradesi dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir. (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1999, C.2, s.1041) ve maddi yahut manevi zarar olarak tezahür edebilir. Tıbbî sorumlulukta maddi zarar; yükümlülüğüne uygun bir müdahale gerçekleşseydi hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yapılan hatalı tedavinin gerçek sonuçlar arasındaki parayla ölçülebilen fark iken; manevi zarar, hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder.
6098 sayılı TBK’nın 112. maddesine göre borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.
En öz ifadeyle iki olay arasında sebep-sonuç ilişkisi olarak tanımlanabilecek illiyet bağı da sorumluluğun kurucu unsurlarındandır. Sözleşmeden doğan sorumluluğun gerçekleşmesi için ihlâl fiiliyle zarar arasında yalnız tabii illiyet bağının bulunması yetmez; uygun illiyet bağının mevcut olması gerekir.
Uygun illiyet bağı kuramı, her sebebi değil, sebepler arasında değer verilebilir olanların seçimini esas alır. Buna göre, olayda gerçekleşen türden bir sonucu mahiyeti ve ana eğilimi itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşmesi ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağ uygun illiyet bağı olarak tanımlanabilir.
Sağlık çalışanının kusurunun, eylem ile zarar arasındaki uygun illiyet bağının mevcut olup olmadığının tespitinde zararın/tehlikenin öngörülebilir ve önlenebilir olması gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. Hekim, iyi bir sonuç elde etme olasılığı çok az olan durumlarda dahi yardımdan kaçınamaz. Tıbbî yardım ve müdahaleler tıp sanatının kurallarına uygunsa, hastanın fayda ve zararı onun rızası alınarak değerlendirilmişse, buna rağmen öngörülemeyen sonuç önlenememişse hekimin yahut sağlık çalışanının kusurunun varlığından bahsedilemeyecektir.
Tıbbî faaliyetinin kusurlu ifası meslek hatası (malpraktis) olarak ifade edilmektedir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesine göre malpraktis bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesidir. Malpraktis, komplikasyon kavramından farklıdır. Komplikasyon hekimin tıbbî müdahaleyi gerçekleştirirken her şeyi doğru yapmasına rağmen yine de istenmeyen bir sonucun meydana gelmesidir ve komplikasyonun iyi ve doğru yönetilmiş olması kaydıyla, istenmeyen sonucun ortaya çıkmasında tıp ilminin genel kurallarının kusurlu ihlâli söz konusu olmadığından hekimin sorumluluğu doğmayacaktır.
04/04/1997 tarihinde imzalanan ve 09/12/2003 tarih ve 25311 sayılı Resmî Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’ ne göre; “… (1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) ilgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesi ile, Anayasamızın 17. Maddesinin II. Fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz. Rızası alınmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” ifadesi yer almıştır.
Yine #HastaHakları Yönetmeliği’nin 24-31. Maddeleri ile Hekim Etiği Yönetmeliği’ nin 26. maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarı İcrasına Dair Kanun’ un 70. Maddesinde de, rıza şartını tedavinin ön koşulu olarak benimsemiştir. Buna göre, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler, yapacakları her nevi ameliyet için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirse ise veli veya vasisinin muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin yazılı olması gerekir.” denilmiş ve rıza konusunda düzenleme getirilmiştir. Özellikle iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nde bilgilendirme (aydınlatma) konusunda da düzenleme getirilmiş ve bu bilgilendirmenin kapsamının her somut olayın (ya da teşhis veya tedavi ve süreçle ilgili bilgilendirmenin) koşullarına uygun olması ve hastanın bu tedaviden kaçınmasını sağlayacak derecede olmaması, gerekli ve yeterli derecede olması ve anlaşılır biçimde olmalıdır. Bu konuda, yani rıza ve muvafakatın ve aydınlatmanın ispatı konusunda ise genel hükümlere göre ispat konusu çözümlenmelidir. Davalı tarafın bu rıza ve aydınlatmayı kanıtlaması gerekmektedir. Ayrıca onanım aydınlatmayı da kapsaması gerekir. Aydınlatma ile ilgili olarak 6023 sayılı Yasa’nın 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’ nin 26. maddesinde; “Hekim, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.” denilmiştir.
Görüldüğü üzere, aydınlatma konusunda pek çok düzenleme mevcut olup, muvafakatın alınıp, hastanın aydınlatıldığı konusunda da ispat külfeti hastane ya da hekimdedir. Büyük ameliyatlarda rızanın yazılı olması gerektiği halde, diğer müdahalelerde ispatı konusunun ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir.
Hekimin Meslek Etiği Kuralları’ nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.
Gelinen aşamada kusurun ispatı meselesi irdelenmelidir.
Kural olarak; herkes hakkını dayandırdığı olayları ispat etmek zorundadır. (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, m.6; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, m. 109/1). Ancak #sözleşmedendoğansorumluluk ta yukarıda bahsi geçen BK 96. madde ile kanun koyucu borçlu aleyhine bir karine koymuş ve kusur yönünden ispat yükünü ters çevirmiştir.
Ne var ki bu noktada şu husus göz ardı edilmemelidir: Kusur dışında kalan sözleşmenin ihlâli, zarar ve uygun illiyet bağı gibi unsurların varlığını ispat yükü yine alacaklıya düşmektedir. (Eren, s.1055).
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesine göre “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle:3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” (Aynı yönde; 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu, m. 3/2-3).
Hastane, hekim ve sağlık çalışanlarının kusurunun tespiti, konunun uzmanlık gerektiren, teknik bir alana ilişkin olması nedeniyle çoğunlukla bilirkişi incelemesi aracılığıyla yerine getirilir. Bilirkişi hekimlik görevinin gerek ve ilkelerine aykırı davranışın bulunup bulunmadığını değerlendirir, mahkeme de bu tespitten istifade ederek sorumluluğun diğer koşullarını da irdelemek suretiyle neticeye varır.
Uyuşmazlığın çözümünün özel veya teknik bir inceleme gerektirdiğini değerlendiren mahkeme, hukuken neticeye varılabilmesi için hangi teknik hususların aydınlatılmasına ihtiyaç duyduğunu açıkça belirtmeli, gerekirse tarafların söz konusu teknik meseleyle ilgili iddia ve savunmaları açıkça ortaya konularak da altı çizilerek bunların bilirkişilerce karşılanmasını sağlamalıdır. Nitekim HMK’nın 273. maddesinin 1/a ve b bentleri gereği mahkemenin, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesini ve bilirkişinin cevaplaması gereken soruların neler olduğunun açıklığa kavuşturulması şarttır.
Bilirkişi de görüşünü bildirirken, uzmanı olduğu konuda dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ışığında vardığı sonucu belirtmekle yetinmemeli, bu sonuca varılmasını gerektirir gerekçelerin neler olduğunu da açıklamalıdır. Bu, HMK’nın 279/2 maddesinin de bir gereğidir. Zira ancak bu şekilde hâkim, bilirkişinin teknik olarak ulaştığı kanaatin hukukî sorumluluğa etkisinin ne olacağını değerlendirebilecektir.
Somut olaydaki süreç ve dosya kapsamında toplanan deliller çerçevesinde tarafların iddia ve savunmaları incelendiğinde; davacının …..Hastanesinde ….. tarihinde bartholin kisti nedeniyle operasyon geçirdiği yine aynı hastanede ………. tarihinde doğum yaptığı çekişmesizdir.
Mahkemece davacıya uygulanan operasyonlarda hekimin kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu ile Adli Tıp, Kadın Hastalıkları ve Çocuk Sağlığı ve hastalıkları ve Anestezi Uzmanlarından oluşan heyete aldırılan raporlar incelendiğinde; davacıya bartholin kisti nedeniyle doktor tarafından ……………. tarihinde uygulanan operasyonlarda doktora atf edilebilecek bir kusurun bulunmadığı yine bebek ……. meydana gelen hidronefrroz böbrekte minimal pelviakyiazi olarak tanımlanan durumun gebelik süresince uygulanan tıbbi müdahaleler sonucu meydana gelmesinin olası olmadığının belirtildiği her iki raporun davalı doktora kusur atf edilemeyeceği yönünde birbirini desteklediği görülmüştür.
Bununla birlikte dosyada davacı tarafından imzalı üç adet onam formunun bulunduğu bu formlardan ikisinin anestezi uygulamalarına …… tarihli formun ise cerrahi müdahaleye ilişkin olduğu hazırlanan formlarda” Özel Aydınlatılmış Onam Belgesinde açıklanmış diğer risk ve tehlikeli durumlar bana açık ve anlayabileceğim şekilde anlatıldı” ibaresinin mevcut olduğu görülmüştür.
Mahkeme huzurunda dinlenen davalı tanıklarından ..’nın yeminli ifadesinde; “davacıya kapsül alınmadan önce bundan sonraki cinsel yaşamı ve ameliyat ile ilgili tüm bilgi ve komplikasyon sonuçlarının anlatıldığı” şeklinde, davalı tanıklarından ……’nın yeminli ifadesinde; “3. Ameliyat öncesinde hastaya gerekli ön bilgiler verildi ve ameliyat sonrası oluşacak komplikasyonlar konusunda bilgilendirildiği” şeklinde beyanlarda bulundukları görülmüştür.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında belirtildiği üzere; Sözleşmeden doğan sorumluluğun gerçekleşmesi için kusurlu ihlal filinin olması ihlal fiili sonucu zarar meydana gelmesi ve ihlâl fiiliyle zarar arasında uygun illiyet bağının mevcut olması gerekir.
Somut olayda davalıdan kaynaklı kusurlu bir eylemin bulunmadığı mahkemece aldırılan her iki raporda belirtilmiş olunması operasyon öncesi davacının geçireceği operasyon ile ilgili anlayacağı şekilde bilgilendirilmiş olunması ve tanıkların beyanları birlikte değerlendirildiğinde davanın reddi yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya uygun görülmüştür…” şeklindedir.
Sonuç olarak;
Takibini yaptığımız bu dosyada yargılama sırasında alınan iki bilirkişi incelemesinde hekime kusur atfedilememiş olması, vakaya özel aydınlatılmış onam belgesine, hastanın el yazısı ile “risk ve tehlikeli durumlar bana açık ve anlayabileceğim şekilde anlatıldı” şeklindeki ibarenin yazılıp imzalanmış olması ve tanıkların, hastanın aydınlatıldığı yönündeki beyanları mahkemece dikkate alınarak dava reddedilmiştir. Hekim sorumluluğu olmadığı tespit edilen bu karar, Bölge Adliye Mahkemesinin sağlık hukukun tüm kavramlarını ele aldığı aktardığımız kararı ile onanmıştır.
Av. Ayşe Gül Hanyaloğlu
HANYALOĞLU-ACAR HUKUK BÜROSU
Comments